最高法院刑事判決
112年度台上字第911號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官黃朝貴
上 訴 人
即 被 告 江凱維
上 訴 人
即 被 告 謝銘祥
被 告 柯勝偉
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺
灣高等法院臺南分院中華民國111年10月13日第二審判決（111年
度上訴字第990號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字
第4886、5107、6422、6568、6586號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決附表編號8關於柯勝偉部分，均撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回(即檢察官上訴)部分
一、本件第一審認被告柯勝偉與江凱維共同販賣毒品咖啡包予 翁鈴諺之犯行明確，論處柯勝偉共同販賣第三級毒品，共 4罪罪刑(各處有期徒刑3年6月)。柯勝偉不服第一審關於 此部分刑之判決(含毒品危害防制條例〈下稱毒品條例〉第1 7條第1項之適用)，提起第二審上訴後，原審撤銷第一審 關於此部分之判決，改判適用毒品條例第17條第1項規定 ，就以上4罪，各處柯勝偉有期徒刑1年2月(如原判決附表 編號8)。固非無見。
二、惟按，毒品條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關 資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別 之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查 或偵查，並因而查獲者而言。申言之，被告之「供出」毒 品來源，與調查或偵查犯罪之公務員對該來源發動調查或
偵查進而查獲之間，須有先後且相當之因果關係；倘有偵 查犯罪職權之公務員已有確切之根據，足以合理懷疑被告 所供出毒品來源之人涉嫌毒品犯罪，則被告供出毒品來源 與查獲間，即不具相當因果關係，自不符上開減免其刑之 規定。本件原審認為柯勝偉所犯原判決附表編號8部分有 毒品條例第17條第1項之適用，雖已敘明其理由，略以： 柯勝偉於民國109年6月2日警詢時已供出毒品來源為江凱 維等語(見原判決第3頁)。然A1於109年5月26日警詢時已 稱：江凱維與柯勝偉是共同販賣毒品的合夥關係(見警卷㈠ 第47、48頁)，此與原判決認定：翁鈴諺聯絡柯勝偉購買 毒品咖啡包，由柯勝偉販賣、收取款項，並扣取新臺幣（ 下同）200元獲利後，再將餘款轉交江凱維之手法(見原判 決附表編號8)，似無不同。且本案之承辦員警吳明燦於第 一審亦表示：我們當時並沒有認為A1說謊，最先講出江凱 維有販賣毒品的是A1，不是柯勝偉等語(見第一審卷㈡第11 6、117頁)。則柯勝偉於109年6月2日供出其毒品來源為江 凱維時，警方是否已因A1於同年5月26日之上開陳述而知 悉江凱維販賣(提供)毒品，即有究明必要。原審未予釐清 ，逕認柯勝偉有毒品條例第17條第1項之適用，自有認定 事實與卷內證據不合之違法。檢察官上訴據以指摘，為有 理由，原判決附表編號8關於柯勝偉部分，均應撤銷；且 因原判決以上違法已影響於事實之確定，本院無從據以裁 判，應認此部分有發回更審之原因。
貳、上訴駁回(上訴人即被告江凱維、謝銘祥上訴)部分 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以 原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法 則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應 認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審論處江凱維、謝銘祥犯販賣第三級毒品，各19 罪及4罪罪刑(各處如第一審判決附表編號1至11，及編號1 2至14之有期徒刑，各應執行有期徒刑5年4月及4年)，並 依法諭知沒收(追徵)。江凱維及謝銘祥不服第一審判決之 刑(含刑法第59條之應否適用)，提起第二審上訴。原審審 理後維持第一審關於江凱維、謝銘祥部分之科刑，駁回其 等在第二審之上訴。從形式上觀察，並無判決違法情形存 在。
三、江凱維、謝銘祥上訴意旨略以：
㈠江凱維部分：江凱維約在2個月之短時間內有本案犯行，所 得僅24255元，販賣數量亦微，足見情節輕微；且江凱維 於偵、審中均自白犯行，並配合調查、審理，可見具悔意 ，犯後態度良好，依以上情狀，原判決附表(下稱附表)編 號1至3部分，若處以法定最低度刑，實屬情輕法重，足以 引起一般之同情，而堪憫恕(本院按：附表編號4至11部分 ，第一審法院已經適用刑法第59條規定)。原判決未予適 用，不合罪刑相當原則、比例原則，而有判決不適用法則 之違誤。
㈡謝銘祥部分：謝銘祥於警詢及偵、審中均坦承犯行，犯後 態度佳；且販賣次數少，所得僅9000元，本案行為時年僅 21，年輕識淺，容有寬諒以啓自新之必要，入監執行反不 利於復歸社會；加以家境清寒，父親早逝，成長及生活狀 況非佳，依其情狀，應有刑法第59條之適用，原審未予審 酌，未採納謝銘祥於原審此部分之主張，適用法則是否有 誤，容可斟酌。
四、惟按，刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以 引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者 ，始有適用餘地；且適用與否，係屬事實審法院得依職權 自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用 情事，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審認江凱維 就附表編號1至3部分及謝銘祥之本案犯罪均無刑法第59條 之適用，已敘明其理由，略以：犯販賣第三級毒品罪之法 定刑為7年以上有期徒刑；江凱維附表編號1至3部分及謝 銘祥之本案犯行，因於偵、審中自白或自首，而依法減輕 其刑後，法定刑已大幅減輕，而無情輕法重情形，衡情並 無何等足以引起一般同情之客觀情狀。至於附表編號4-11 部分，因江凱維不合偵、審中自白之要件，但衡其情節有 法重情輕之嫌，第一審乃援用刑法第59條規定減刑，然江 凱維附表編號1至3部分及謝銘祥之本案犯行，均無上述之 情形，自不得以其他共犯或被告其他犯罪適用刑法第59條 規定，即謂此部分亦應比照援引等語(見原判決第4頁)。 核其論斷、說明，於法並無不合，亦無濫用裁量權限之違 法情形。江凱維就原判決附表編號1至3部分之上訴，及謝 銘祥之上訴，均係就原審裁量職權之合法行使，依憑己意 ，再為爭執，並非適法之上訴第三審理由。原判決附表編 號4至11部分，江凱維就原判決之量刑有如何之違法，並 未依卷內證據資料具體指摘，此部分之上訴，亦非合法。 五、依上說明，江凱維及謝銘祥之上訴均違背法律上之程式， 俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 7 日 刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 蔡新毅
法 官 吳秋宏
法 官 周政達
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 王麗智
中 華 民 國 112 年 4 月 17 日