最高法院刑事判決
112年度台上字第526號
上 訴 人 林哲男
選任辯護人 陳秉宏律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民
國111年11月16日第二審更審判決（111年度上更二字第31號，起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第6849、11365號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人林哲男 有其事實欄所載之同時犯殺人未遂及過失致人於死犯行，因 而撤銷第一審關於此部分所為之科刑判決，改判依刑法上想 像競合規定從一重論上訴人犯殺人未遂罪，累犯（並說明法 定刑死刑及無期徒刑部分不得加重），經依刑法第25條第2 項規定減輕其刑後，處有期徒刑9年6月，褫奪公權5年。已 詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。且就上訴人否認 有殺人犯意等語，其辯詞不可採之理由，予以指駁。所為論 斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證認事違背經驗法 則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法 令之情形。
二、上訴意旨乃謂：原判決認定上訴人係先開槍射擊被害人王達 元右手上臂，且於另名被害人王證凱倒地後，王達元始與上 訴人發生奪槍行為，惟王達元若已遭槍擊受傷，如何能以伊 慣用之右手與上訴人搶槍？故可認係王達元與伊搶奪槍枝時 ，因王達元誤觸扳機導致王證凱受傷致死，原審此部分認定 顯有違經驗法則、論理法則及證據法則；又原審未先釐清案 發當時上訴人、王達元與王證凱間之相關位置判斷子彈射入 位置、角度及路徑，即認定上訴人係於王達元與王證凱互毆 時，趁機從王達元背後射擊，造成子彈貫穿王達元右前臂，
再射入王證凱體內，其有蓄意殺人之故意，亦有調查未盡之 違法；再原審不採信證人駱銘輝自首偽證所證本件係王達元 於奪槍時不慎走火之證詞，有判決不附理由及違反證據法則 之違誤等語。
三、惟查：㈠、證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院 自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生 活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。如本於理則上當 然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指為 判決違背法令。本件原判決認定上訴人與王達元因某女子而 有三角糾紛，遂聯絡王證凱陪同尋王達元談判，而於王證凱 率先與王達元互相扭打時，上訴人持槍（關於違反槍砲彈藥 刀械管制條例部分，業經判決確定）先自後方以槍托毆打王 達元頭部，未見王達元因而放棄與王證凱扭打，遂於混亂中 持槍近距離朝王達元身體射擊1發子彈，擊中王達元右前臂 內側，並貫穿射入王證凱左後背部體內，穿透第7肋骨間、 左下肺葉、胸主動脈、右下肺葉上緣、第2肋骨，彈頭最後 停留於右鎖骨下約3公分處外側胸壁肌肉內（頭頂下約31公 分，身體前面中線右側約11公分），嗣王證凱中槍後，於送 抵醫院前已無生命徵象，經急救後仍因創傷性休克、左側創 傷性氣血胸、呼吸衰竭而宣告死亡，王達元則因未傷及要害 而倖免於死之事實，已於理由貳、二至四內詳予說明如何依 據證人王達元於警詢及偵、審中之陳述伊於聽聞槍聲後，始 知悉遭上訴人自後開槍，且王證凱亦因此倒地不起，及目擊 證人即現場道路清潔人員潘秉宏於警詢及偵、審時證稱有見 包括上訴人在內共3人發生爭執，於聽到槍聲後，見上訴人 手持槍枝，王證凱則已倒地等語。並說明王達元、潘秉宏前 後所言，雖均稍有不一或簡略，但如何經採擷後認定其等前 述內容為真實，及分別從槍枝結構、子彈射入位置、角度及 路徑等節，剖析本件槍擊事件是上訴人蓄意對王達元開槍射 擊，非王達元奪槍時不慎誤扣扳機所致，暨證人駱銘輝在原 審前審作證時有利於上訴人之證言，自承係聽聞王達元所言 ，則其既非在場目擊案發經過之人，且事後又自首自己涉嫌 偽證，並經原審前審法官移請檢察官偵辦，再佐以其他相關 證據，相互勾稽，認定上訴人主觀上對於王達元發射子彈係 基於殺人之不確定故意，所發射之子彈最終致王證凱死亡應 屬有認識過失致人於死。經核俱與卷內證據資料相符，復以 上訴人及其辯護人於原審時又未請求為任何證據調查或鑑定 。故而，原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦 無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備或調查 未盡之違誤。上訴意旨係就原判決已說明之事項及屬原審採
證認事職權之適法行使，持憑己見，重為爭執，與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法 律上之程式，應予駁回。㈡、又最高法院刑事庭各庭審理案 件，經評議後認採為裁判基礎之法律見解，與先前裁判之法 律見解歧異者，應以裁定敘明理由提案予刑事大法庭裁判， 法院組織法第51條之2第1項第2款固有明文規定，惟所稱有 「法律見解歧異」者，係指採為裁判基礎之事實（非僅指犯 罪事實）並無不明確，第三審原則上本可據為判決，但經評 議所適用之法律見解存有積極或潛在歧異，有予統一之必要 ，乃課予承辦庭應將法律爭議提交刑事大法庭而言。本件前 雖經本院2度撤銷原審判決，並發回原審重新審理，但係就 原審判決認定上訴人對王證凱犯殺人既遂罪、對王達元犯殺 人未遂罪之犯罪事實，認有判決理由說明欠備，或對犯罪事 實尚未調查明白，或有與卷證資料不符之違誤，並非本院對 於原審認定之犯罪事實，已經確認無誤，僅於適用法律時產 生任何見解歧異，有予以統一見解之必要，自不合提案本院 刑事大法庭之要件。上訴意旨認本件經歷審審判，對於上訴 人主觀上究係出於故意殺人、傷害、過失傷害致人於死等， 存有不同見解，欠缺統一參考標準，請求將本件提案至刑事 大法庭，自無必要，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 21 日 刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 黃斯偉
法 官 謝靜恒
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 112 年 4 月 25 日