最高法院刑事判決
112年度台上字第1355號
上 訴 人 王凱民
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國111年12月6日第二審判決（111年度侵上訴字第128號，起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第34972號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人王○○有如原判決犯罪事實欄 所載之犯罪事實。因而維持第一審論處上訴人犯強制性交（ 累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述調 查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。三、上訴意旨略稱：
㈠告訴人甲女（代號：AB000-A110372，真實姓名、年籍均詳卷 ）事發前有與上訴人舌吻、擁抱等親密行為，可見甲女係同 意與上訴人性交，原判決推測上訴人係違反甲女之意願而為 強制性交，不符經驗法則。又合意性交行為本可能造成女方 下體紅腫，甲女驗傷結果僅有小陰唇紅腫及微出血點之情況 ，而無其他外傷，益足證明雙方為合意性交。再者，甲女所 為不利於上訴人之指訴，並無補強證據可佐。至於證人即甲 女經紀人許永昌於第一審審理時，關於事發經過及甲女於事 發後情緒反應之證述，顯然不一，不能作為甲女證詞係屬實 在可採之補強證據；況依證人即與上訴人一起飲酒之蔣啟勛 於第一審審理時之證述，可知事發後甲女向上訴人表明：「 你會對我負責嗎？」、「你不怕我糾纏你？」等語，此與甲 女向上訴人表示：「你有老婆或女朋友嗎？」、「你對我是 真心的嗎？」等語，並不衝突，均係甲女有意確認上訴人之 心意，亦可證明雙方為合意性交。又證人即與上訴人一起飲 酒之鍾佳憲、王迺軒所為有利於上訴人之證述，互核一致，
並無矛盾可言，應可採信。原判決以其等為上訴人之友人， 有迴護上訴人之嫌為由，不予採納。原判決逕以甲女、許永 昌有瑕疵之證詞及甲女驗傷結果等，遽認上訴人有強制性交 犯行，其採證認事，有適用證據法則不當之違法。 ㈡上訴人前案所犯販賣第三級毒品罪，與本件所犯妨害性自主 罪，兩者罪質迥異，並無依刑法第47條累犯規定加重其刑之 必要。原判決據以加重其刑，與司法院釋字第775號解釋意 旨不符，有適用法則不當之違誤。
四、經查：
㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、 判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法 則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無 違法可言。
原判決係依憑上訴人所為不利於己部分之供述，佐以證人即 甲女、許永昌之證詞，並參酌卷附中國醫藥大學附設醫院受 理疑似性侵害驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局鑑驗書 、對話紀錄截圖及於事發時甲女所著之短裙照片等證據資料 ，而為前揭事實認定。並對上訴人所辯：其與甲女係合意性 交云云，經綜合調查證據結果，認均係飾卸之詞，不足採信 ，亦已依據卷內資料，詳加指駁。且進一步說明：依甲女與 上訴人之對話截圖所示，甲女表明「我從一開始就說我不要 了」、「到三樓你硬把我拖進去」、「裙子也被你扯壞了」 、「你強吻我」，上訴人「你現在這樣我也有心想跟你處理 」、「你也伸舌頭阿」，甲女「我什麼時候伸舌頭了」、「 都是你對我硬來」、「我一直推你，什麼叫半推半就」各等 語；許永昌所證，其接獲甲女求助電話，前往搭載甲女，見 聞甲女陳述遭上訴人性侵害經過時，出現哭泣、生氣等情緒 反應；甲女驗傷診斷結果，其有小陰唇紅腫及微出血點；甲 女於事發時所穿短裙右側拉鍊明顯損壞等節，均足作為甲女 指訴其遭上訴人為強制性交等情，係屬實在之補強證據。至 於蔣啟勛所證，其在「1樓」，聽聞甲女對上訴人表示「你 會對我負責嗎？」、「你不怕我糾纏你？」等語，與上訴人 所指，甲女係在「3樓」向其告白乙節，明顯不符。且鍾佳 憲、王迺軒均證稱，其等未曾聽聞甲女對上訴人說「你對我 是真心的嗎？你會對我負責嗎？」之對話，蔣啟勛之上開說 詞顯有瑕疵，而不可採。又蔣啟勛、鍾佳憲、王迺軒固證稱 ，沒聽到吵架聲音、沒有看到甲女有不滿舉動，也沒有任何 異狀乙節。然依現場播放音樂之聲量掩蓋甲女反抗強制性交 時所發出之聲響，而甲女於事發後，刻意低調以電話聯繫許 永昌前來處理並偕同驗傷等情，不違情理。則蔣啟勛、鍾佳
憲、王迺軒上開未曾見聞甲女有何異狀等證述，不能採為有 利於上訴人之認定之旨。原判決所為論斷說明，尚與經驗法 則、論理法則不悖，不能任意指為違法。此部分上訴意旨指 摘：原判決不採有利於上訴人之事證，遽認上訴人有強制性 交犯行違法云云，置原判決明白論敘於不顧，單純再為有無 犯罪事實之爭論，與法律所規定得上訴第三審之理由不相適 合。
㈡司法院釋字第775號解釋意旨係指明，如不問被告成立累犯之 前案情節，是否有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理 由所指因素，即一律加重最低本刑，有違憲法罪刑相當及比 例原則。並未排除法官於認定被告符合累犯之規定後，仍得 就個案行使裁量權，檢視是否加重其刑。倘法院依職權裁量 結果，認為依累犯規定加重被告之刑不致發生違反罪刑相當 原則而過苛，因而依累犯規定加重其刑，且已敘明其理由者 ，自不能遽指為違法。
原判決說明：上訴人前犯販賣第三級毒品罪，經判處有期徒 刑，於執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯。且上訴人甫出獄即有本件強制性交犯行，可見其 對刑罰反應力薄弱，堪認有特別惡性，參酌司法院釋字第77 5號解釋意旨，應依刑法第47條第1項規定加重其刑之旨，於 法尚無不合。此部分上訴意旨泛詞指摘：原判決依累犯規定 加重其刑，與司法院釋字第775號解釋意旨不符云云，自非 適法之第三審上訴理由。
五、綜上，上訴意旨係就原審採證、認事及量刑裁量職權之適法 行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違 法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，難認已符合首揭法 定之第三審上訴要件。本件上訴為違背法律上之程式，應予 駁回
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 27 日 刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 周政達
本件正本證明與原本無異
書記官 黃秀琴
中 華 民 國 112 年 5 月 2 日