最高法院刑事判決
112年度台上字第1093號
上 訴 人 陳泰良
選任辯護人 葉恕宏律師
黃詩涵律師
上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國
111年12月28日第二審判決（110年度金上訴字第32號，起訴案號
：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第20429、22206、28624、29
062號、109年度偵字第3349、4315號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人陳泰良有如原判決事實欄所 載之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決 ，改判仍論處上訴人共同犯期貨交易法第112條第5項第3款 之非法經營期貨交易業務罪刑，復諭知相關沒收、追徵之判 決，係綜合上訴人之自白，佐以與其自白相符之證人即共犯 賴姵如等11人、證人葉志民、柯博鈞、楊士賢、林意青、證 人即客戶張貞勤、陳建青、陳裕輝、張秀英之證述，暨案內 其他證據資料，相互參酌，資為論斷。已詳敘其調查證據之 結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由，所為論斷，核無悖 於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按，自不 得任意指為違法。
三、刑法第38條之1第1項前段明定，犯罪所得，屬於犯罪行為人 者，沒收之。犯罪所得之沒收性質類似不當得利之衡平措施 ，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足 。是法院計算犯罪所得，如有卷存事證資料可憑，並於理由 內就其依據為相當之論述說明，即不能遽指為違法。經查： ㈠原判決綜合卷內證據資料，已足為上訴人確有本件犯行之認 定，並於理由欄內載敘：⑴上訴人犯非法經營期貨交易業務
罪向所有投資人收取手續費之總額，因上訴人係按不同計算 方式向不同客戶收取手續費，故無法依下單「口數」推算。 而扣案物中已明確記載黃秀蓉、陳芊箖、上訴人向客戶收取 之「實際手續費」合計共新臺幣（下同）53,992,940元（黃 秀蓉SAMSUNG手機記載之10,726,170元＋陳芊箖電腦記載之5, 126,690元＋上訴人電腦網路雲端硬碟記載之38,140,080元） ，然尚不能排除陳芊箖、黃秀蓉部分實際已歸併至上訴人電 腦網路雲端硬碟內，依「罪疑有利於被告解釋」，為免重複 計算上訴人之犯罪所得，應僅以上訴人網路雲端硬碟資料所 記載之「實際手續費」38,140,080元，作為上訴人犯罪所得 認定基準等旨綦詳。⑵並就上訴人泛稱其電腦網路雲端硬碟 資料「分類報表／期貨會員損益表」中所記載之「實際手續 費」38,140,080元，係包括提供給客戶測試使用之虛擬帳號 ，客戶測試滿意後才會正式開戶，在測試過程中其並未實際 收取手續費，故不能將該數額全數認定為其犯罪所得等語， 詳敘上訴人主導擘畫本案，其自檢察官偵查、第一審乃至原 審審理中，竟始終無法分辨何者為「虛擬帳號」或「實際帳 號」，亦無法區辨「期貨會員損益表」所記載「實際手續費 」中之何部分係測試用而未實際收取，如何與常理不符之理 由。更針對卷附「期貨會員損益表」所記載之名目正係「實 際手續費」，其字面意義已明示正係上訴人實際取得之手續 費，參以證人黃秀蓉於原審審理中證稱：我們不會把「虛擬 交易」「測試」灌入實際手續費，「實際手續費」都是實際 上有交易的部分等語，參互勾稽比對，因認上訴人電腦網路 雲端硬碟資料「期貨會員損益表」中記載之「實際手續費」 ，正係其實際向會員收得之手續費無誤，就上訴人前開辯解 何以不足採信，予以論斷說明。⑶再就上訴人之業務員賴姵 君、陳念慈、朱美麗、紀雅倫、陳素豔、黃秀蓉、詹曉雲、 李佳俊等8人（下稱賴姵君等8人），分別自陳泰良受領報酬 合計共907,000元，雖屬上訴人之犯罪成本，但經法院對賴 姵君等8人宣告沒收確定，說明為免重複沒收犯罪所得，應 自上訴人原應沒收之犯罪所得中扣除之理由。⑷復以上訴人 因本案所獲取之前揭手續費犯罪所得，有部分係匯入如原判 決附表（下稱附表）一所示葉志民、柯博鈞、楊士賢、陳念 慈、林意青、詹曉雲等6人（下稱葉志民等6人）提供上訴人 作為收受客戶入金之用銀行帳戶（數額詳見附表一所示）， 且經原審命葉志民等6人參與沒收程序，依刑法第38條之1第 2項第2款規定，對葉志民等6人分別諭知如原判決主文所示 沒收、追徵其等帳戶餘額之數額，合計共1,436,883元。⑸末 以上訴人就其因犯本案所獲取之手續費犯罪所得38,140,080
元，扣除前揭支付給業務員賴姵君等8人之報酬共907,000元 ，並扣除應對葉志民等6人沒收或併追徵之共1,436,883元後 ，餘額為35,796,197元，依刑法第38條之1第1項、第3項規 定，對上訴人宣告沒收、追徵等旨。
㈡原判決並就上訴人辯稱：其所掌控葉志民等6人銀行帳戶之入 金金額係自客戶收取之款項，轉帳或現金提領則係交付給客 戶之款項或支付營業成本，應自其犯罪所得中扣除，故其犯 罪所得應以葉志民等6人帳戶之最後餘額共1,436,883元，加 計其每月固定薪資3萬元共66萬元，合計共2,096,883元云云 。敘明上訴人因客戶正確預期多空下單而支付給客戶之款項 ，及其他為非法經營本案期貨事業所支付之成本費用，均屬 其為犯罪所支付之成本費用，不能自其犯罪所得中扣除等語 ，已針對上訴人主張，何以不可採信，予以剖析明白，且俱 有卷內訴訟資料可按，洵無違誤。
㈢上訴意旨漫稱原審片段擷取黃秀蓉之證詞，並未審酌及說明 何以不採納對上訴人有利部分；且未慮及本件尚有客戶輸贏 之不同情形，更未慮及期貨會員損益表內之「淨利」欄位， 而僅以「實際手續費」為字面解讀，逕自擷取「實際手續費 」欄位之數額認定犯罪所得；另上訴人經營地下期貨交易， 尚有房租等相關營業成本，此部分亦應扣除云云，指摘原判 決未依全案證據資料詳為調查，違背經驗法則與論理法則， 並有判決不載理由之違背法令情事。卷查黃秀蓉之證詞縱有 上訴意旨所指之有利上訴人部分，然事實審法院依憑其證述 ，綜合斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為 真實之一部，作為論罪之證據，已於理由內敘明黃秀蓉之證 言何以足堪採信，資為認定上訴人犯行之證據等旨，核與證 據法則無違。且原判決既採取黃秀蓉之證詞，資為上訴人犯 罪之依據，自係摒棄其他互不相容之歧異部分，此乃原審法 院本於證據取捨之職權行使結果，縱未另敘明捨棄其餘不一 或枝節性陳述之理由，於判決結果仍無影響。上訴意旨猶執 陳詞，對於原判決已論斷說明之事項，徒憑己意，重為事實 上之爭辯，自非上訴第三審之適法理由。
四、刑事訴訟法第379條所稱依法應於審判期日調查之證據，是 指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要之證據。 若待證事項已臻明確，僅以枝節性問題，或就同一證據再次 聲請調查，因該證據與待證事實之有無，在判斷上不具關聯 性，自屬欠缺調查之必要性，法院未為無益之調查，並無違 法可言。當事人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得依 同法第163條之2第1項規定以裁定駁回之，或於判決理由予 以說明。本件原判決就上訴人之原審辯護人聲請傳喚陳芊箖
作證，欲證明陳芊箖電腦中登載之會員「實際手續費」是否 包括「測試」之「虛擬手續費」，及就法務部調查局統整之 手續費數額表示意見等語，已載敘依前揭證據交互參酌，上 訴人之原審辯護人於原審對法務部調查局所整理上訴人、黃 秀蓉、陳芊箖之電腦、手機、網路雲端硬碟內之資訊正確性 並無意見，亦同意有證據能力，復以上訴人、黃秀蓉、陳芊 箖之電腦、手機及網路雲端硬碟中登載之「實際手續費」資 訊，正係上訴人所實際取得之手續費，又無任何事證顯示確 有上訴人所稱之「虛擬手續費」，況陳芊箖於警詢中亦已陳 稱其只知道工作表中記載「手」字代表「手續費」，至於詳 細內容其也不清楚等語，是無再行傳訊陳芊箖之必要，予以 論述明白。乃原審認無再調查必要，因而駁回此部分證據調 查聲請之理由，核無不合。該部分既欠缺調查之必要性，原 審未另為無益之調查，依前揭說明，自無調查職責未盡之違 法可指。上訴意旨置原審之明白論斷於不顧，仍執陳詞，就 原審取捨證據職權之適法行使及已斟酌說明之事項，徒憑己 意，泛指原審未依上訴人聲請傳喚陳芊箖，查明本件期貨會 員損益表中之實際手續費欄位，有無包含虛擬帳號交易及數 額為何，有調查職責未盡之違法云云，亦非合法之第三審上 訴理由。
五、上訴意旨另以：原審未審酌上訴人所為、犯案動機、目的及 手段、犯罪所生損害、生活狀況、犯後態度等情狀，而未為 緩刑宣告之諭知，顯有判決不適用比例原則及濫用裁量權之 違誤云云。按宣告緩刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定 ，當事人自不得以未宣告緩刑，執為第三審上訴之理由。況 緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之條件外，並 須有以暫不執行刑罰為適當之情形，始足當之，而屬法院裁 判時得依職權裁量之事項，是法院未為緩刑宣告，本無說明 理由之必要。況原判決亦已敘明上訴人不予宣告緩刑之旨， 自無違法可指。
六、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決之明白論斷於不 顧，仍執前詞，對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證 明力之職權行使，及犯罪所得暨沒收金額之計算，徒以自己 說詞，任意指摘，重為事實上之爭執，自非依據卷內訴訟資 料，具體指摘原判決究有何不適用法則或適用不當之情形， 核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。 依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。七、刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定：對於本案判決提起 上訴之效力及於相關沒收判決，係以對本案判決之上訴合法 為前提。本件上訴人所提起之第三審上訴既不合法律上之程
式，而應從程序上予以駁回，則其上訴之效力自不及於原判 決主文關於諭知參與人葉志民、柯博鈞、楊士賢、陳念慈、 林意青、詹曉雲6人沒收追徵之部分，本院自無須就上開參 與人6人部分加以審判，亦毋庸併列原審上開6位參與人為本 判決之參與人，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 6 日 刑事第八庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶
法 官 朱瑞娟
法 官 劉興浪
法 官 黃潔茹
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 112 年 4 月 10 日