最高法院刑事判決
112年度台上字第1040號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官陳正芬
被 告 郭晉宏
汪立煒
上列上訴人因被告等傷害案件，不服臺灣高等法院中華民國111
年11月30日第二審判決（111年度上訴字第3205號，起訴案號：
臺灣新北地方檢察署110年度少連偵字第33號、110年度少連偵緝
字第19號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之 職權，認定被告郭晉宏、汪立煒有如其犯罪事實欄所載犯行 ，因而撤銷第一審關於郭晉宏部分之科刑判決，改判仍論處 郭晉宏共同犯傷害罪刑；維持第一審關於論處汪立煒成年人 與少年共同犯傷害罪刑部分之判決，駁回檢察官此部分在第 二審之上訴，已詳為敘述所憑之證據及論罪之理由。核其所 為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察， 原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。三、檢察官上訴意旨略以：
(一)郭晉宏、汪立煒分持木棍、西瓜刀共同猛力揮砍告訴人即被 害人林宗翰身體，包含頭部等多處，致告訴人全身受有6處 重大傷害。經送醫急診檢傷分類已達二級（依「急診檢傷分 級基準」之定義為：已達危急程度，傷害已潛在性危及生命 ，需快速控制與處置之狀態），全身逾40%失血量等傷害， 而有致死之虞；郭晉宏、汪立煒分持兇器下手砍殺告訴人時
，有殺人犯意之聯絡及行為之分擔，應論以郭晉宏、汪立煒 殺人未遂罪之共同正犯。原判決未審酌郭晉宏、汪立煒行兇 之兇器、砍殺之過程、攻擊之部位、告訴人之傷勢等情狀， 並置「失血量高達40%」及「急診檢傷分類已達二級」等客 觀事實於不論，逕認郭晉宏、汪立煒僅具傷害之犯意，顯與 卷內證據資料不合，有採證認事不符經驗與論理法則之違法 。
(二)郭晉宏、汪立煒迄未與告訴人達成民事和解，亦未向告訴人 道歉，可見犯後態度不佳。又告訴人身心嚴重受創，罹患憂 鬱情緒症。原審處郭晉宏有期徒刑8月、汪立煒有期徒刑3月 ，量刑顯然過輕，有違比例及罪刑相當原則。
四、惟查：
(一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院 得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存 在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。又事實審法院認 定事實，非悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接 證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，仍係適法之職 權行使。
殺人罪與傷害罪之區別，應以有無殺人之故意為斷，而殺人 犯意之存否固係隱藏於行為人內部主觀之意思，惟以參與眾 人鬥毆者為例，就行為人是否及使用何種武器、對被害人下 手之部位、時間、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不 能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得審酌事發當 時情況，深入觀察行為人與被害人衝突之起因、行為當時所 受之刺激，視其下手情形、部位，佐以行為後之情狀予以綜 合論斷行為人內心主觀之犯意。
原判決說明：並無證據足認郭晉宏、汪立煒確有親自或指使 共犯向告訴人揚言取其性命、使其死亡等情，自無從單憑告 訴人之單一指訴，逕為較不利於郭晉宏、汪立煒之認定。又 告訴人所受之刀傷均係在背部及右肩處，並非身體重要器官 之位置，且告訴人至新光吳火獅紀念醫院急診時，其意識為 E4V5M6（即會自動張開眼睛、對人、時、地有清楚的定向感 、說話有條理、可依指令動作），昏迷指數為15分（滿分） ，而其於手術時狀況為「Stable」、失血量為「minimal」 、輸血內容「Nil」等情，顯見告訴人所受傷勢尚無致命之 虞。再者，郭晉宏、汪立煒與告訴人素不相識，彼此並無恩 怨仇隙，偶因行車糾紛而生衝突，以郭晉宏、汪立煒本非行 車糾紛之當事人，衡情郭晉宏、汪立煒應無致告訴人於死之 動機；且郭晉宏、汪立煒與共犯即少年孫○○、林○○及徐○○朝 告訴人攻擊共20餘秒後，旋即離去，苟郭晉宏、汪立煒主觀
上有致告訴人於死之犯意，應不會輕易罷手離開。汪立煒雖 持木板並徒手傷害告訴人、郭晉宏雖持西瓜刀砍傷告訴人， 惟依現存客觀情況判斷，難認郭晉宏、汪立煒主觀上係基於 殺人之直接或間接故意，應採較有利於郭晉宏、汪立煒之認 定，即郭晉宏、汪立煒係傷害告訴人等旨。至檢察官上訴意 旨所指以西瓜刀揮砍、攻擊告訴人頭部一節，以告訴人所受 傷勢，並無確切事證可憑，所稱告訴人「急診」檢傷分類為 二級等節，未必較實際治療時之診斷正確可採，不足據為郭 晉宏、汪立煒較不利之認定。原判決已詳為說明不能證明郭 晉宏、汪立煒主觀上有殺人之直接或間接故意，而應係基於 傷害犯意所為之理由。且其所為論斷與所憑卷證資料並無不 合，亦與經驗法則、論理法則無違。檢察官此部分上訴意旨 ，仍執陳詞泛指：原判決逕認郭晉宏、汪立煒僅具傷害而無 殺人之犯意，有違經驗與論理法則等語，難認係適法之上訴 第三審理由。
(二)關於刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院就 具體個案犯罪，以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所 列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡 量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般 預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或 明顯濫用其權限情形，即不得單憑主觀，任意指摘為違法， 而據為合法上訴第三審的理由。
原判決已說明：汪立煒僅係徒手或持用木板參與攻擊告訴人 ，告訴人所受主要傷害，並非汪立煒所為，並審酌汪立煒於 第一審審理時坦承犯行，惟未與告訴人達成民事和解等一切 情狀，處有期徒刑3月，難認有何不當等旨，因而予以維持 ；郭晉宏持用西瓜刀朝告訴人身體揮砍，致告訴人受有背部 18公分撕裂傷合併腰際肌及擴背肌肌肉斷裂、右肩15公分撕 裂傷合併肌肉斷裂、左上背8公分撕裂傷、右上背6公分撕裂 傷等傷害，所生危害匪淺，犯後雖坦承犯行，然迄未與告訴 人達成和解，第一審之量刑顯然過輕，違反比例原則及罪刑 相當原則之旨，因而予以撤銷並改判處有期徒刑8月。原判 決所為量刑，並未逾越法定刑，亦無明顯濫用裁量權而有違 反公平正義之情形，核屬事實審法院量刑裁量職權之適法行 使，自難任意指為違法。檢察官此部分上訴意旨泛指：原判 決所處郭晉宏、汪立煒刑度顯然過輕，違反比例、罪刑相當 原則等語，亦非第三審上訴之合法理由。
五、綜上所述，檢察官上訴意旨，係就原判決已明確論斷說明， 以及適法裁量之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合。應認本件檢察官之上訴，均
為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 20 日 刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達 法 官 蘇素娥 法 官 林婷立 法 官 錢建榮本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 112 年 4 月 24 日