最高法院刑事判決
111年度台上字第5606號
上 訴 人 蕭煜穎
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國111年9月13日第二審更審判決（111年度上
更一字第20號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第1
2037、14361號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人蕭煜穎有如其事實欄所載之犯行，因 而維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品合計2罪刑，並定 其應執行之有期徒刑，暨諭知相關沒收(追徵)之判決，駁回 上訴人在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：
㈠刑事訴訟法第130條之附帶搜索，係於實施拘捕行為之際，基 於保護執行人員人身安全，防止被拘捕人逃亡與湮滅罪證， 在必要與不可或缺之限度下所設令狀原則之例外。惟既曰附 帶搜索，則其執行之前提，自應以有合法拘捕或羈押之實施 為必要。又搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用 搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於 筆錄。
卷查，本件上訴人於原審審理時抗辯，證人即所謂向上訴人 購買第三級毒品愷他命之黃姓少年(完整姓名年籍均詳卷)於 警詢時之證述，係被告以外之人於審判外之陳述。且黃姓少 年為警查扣之愷他命1包（毛重0.75公克，下稱扣案愷他命 ），係警方違法附帶搜索所扣押之物，均無證據能力，不得 作為認定上訴人有販賣愷他命犯行之證據等節。原判決雖援 引黃姓少年之警詢筆錄及扣押物品目錄表，據以說明：高雄 市政府警察局林園分局警員於民國108年5月30日20時40分， 在高雄市○○區○○路000號統一超商內，見黃姓少年行跡可疑 ，遂依警察職權行使法第6條第1項第1款規定，查證其身分 ，經黃姓少年主動將身上之扣案愷他命交付予警方云云，因 認扣案愷他命，係合法扣押之物，具有證據能力。然原判決 似僅依黃姓少年於警詢中之陳述為據，逕認警方係依警察職 權行使法第6條第1項第1款規定，對黃姓少年查證其身分， 且由黃姓少年主動將身上之扣案愷他命交付警方，而未說明 該陳述何以具有證據能力，已欠允洽。又原判決說明：扣案
愷他命係黃姓少年主動交出，且屬可為證據之物，依刑事訴 訟法第133條第1項、第133條之1第1項規定，警方得予以扣 押等語。惟卷附搜索扣押筆錄(見警二卷第81至91頁)所記載 之「執行之依據」，係「依刑事訴訟法第130條執行附帶搜 索」、「依刑事訴訟法第133條第3項命所有人、持有人或保 管人提出或交付應扣押物予以扣押」；執行時告知事項，其 中「執行範圍」係「物件：000-000」，因此扣押「詳如扣 押目錄表」所示之物。如果無訛，扣案愷他命係警方執行附 帶搜索「物件：000-000」所得。則原判決認為扣案愷他命 係黃姓少年主動交出，尚難認與卷證資料相符。再者，黃姓 少年於108年5月30日「20時30分」所出具之「自願受搜索同 意書」(見警一卷第79頁)之搜索範圍係「車輛：000-000」 ，較黃姓少年警詢筆錄所載為警盤查之同日「20時40分」還 早10分鐘，黃姓少年何以先行簽署「自願受搜索同意書」， 警方再行盤查？扣案愷他命究係警方執行附帶搜索扣得？或 係黃姓少年同意警方搜索所得？抑或黃姓少年主動交出？若 警方係執行附帶搜索，有無依據？均有疑問。攸關扣案愷他 命有無證據能力之論斷，應有調查、審認之必要，原判決未 予究明，逕認扣案愷他命具有證據能力，並採為認定上訴人 犯罪事實之證據，至上訴意旨執以指摘，難令信服，有調查 職責未盡及理由矛盾、欠備之違法。
㈡審理事實之法院，對於卷內有利及不利於被告之證據，均應 詳為調查，並將認定事實所憑證據及得心證之理由於判決內 加以說明，且彼此互相適合，方為合法；倘證據雖已調查， 然尚有其他重要證據或疑點並未調查釐清，以致事實未臻明 瞭者，與未經調查無異，遽行判決，難謂無應於審判期日調 查之證據而未予調查，以及判決理由矛盾、不備之違法。 原判決認定：上訴人於108年5月29日以新臺幣(下同)1,500 元、同年月30日以1,800元，分別販賣重量不詳之愷他命予 黃姓少年等情，主要係以黃姓少年於第一審審理中、證人陳 政宏(即駕車搭載黃姓少年之人)於警詢中之證詞，以及路口 監視器錄影畫面翻攝照片、黃姓少年與臉書暱稱「蕭紹東」 之人Messenger對話紀錄翻攝照片，並佐以上訴人所為不利 於己之部分供述為憑。然黃姓少年雖於第一審審理時證稱： 第1次是1,500元，第2次是1,800元；上訴人坦認其2次自黃 姓少年拿到的金額均係1,500元各等語，與黃姓少年於警詢 中所陳上開交易金額為1,800元，彼此前後不一。且與公訴 意旨所指2次交易金額各為1,800元等情，亦未盡一致。倘上 訴人確有先後2次販賣愷他命予黃姓少年，其價金究為若干 ？尚有不明。又陳政宏於108年10月12日警詢時明確指稱，
其開車搭載黃姓少年與上訴人見面總共2次等節(見108年度 偵字第12037卷第131、132頁)。原判決卻說明：陳政宏於10 8年6、7月間，搭載黃姓少年返還黃碧盈積欠上訴人之金錢 ，並於108年5月29、30日搭載黃姓少年2次向上訴人購買愷 他命，與陳政宏所證上情，尚非相符。原判決未詳為調查審 認，遽為較不利於上訴人之認定，復未說明其取捨上述事證 之理由，難謂無調查職責未盡及理由欠備之違法。三、以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項 ，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎， 原判決上述違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從 據以自為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 13 日 刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 蘇素娥
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 112 年 4 月 18 日