詐欺等
智慧財產法院(刑事),刑智上更(一)字,109年度,10號
IPCM,109,刑智上更(一),10,20230412,4

智慧財產及商業法院刑事判決
109年度刑智上更(一)字第10號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 汪惠南
選任辯護人 周慧芳律師
蕭乃元律師
被 告 周榮華
選任辯護人 孫天麒律師
參 與 人 恩企實業有限公司
兼 代表人 崔明禮
參 與 人 汪錫南
代 理 人 林拔群律師
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國
107年12月19日106年度金重訴字第12號第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第22538號、第24012號、106年
度偵字第2712號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決
如下：
　　主 文
一、原判決關於汪惠南犯行使變造私文書（共二罪)及汪惠南、 周榮華犯罪所得宣告沒收部分均撤銷。
二、汪惠南被訴行使變造私文書（共二罪）免訴。三、恩企實業有限公司因汪惠南、周榮華實行違法行為，因而取 得如附表一「犯罪所得」欄所示之犯罪所得均沒收（含已扣 案恩企實業有限公司、崔明禮所有如附表二所示之犯罪所得 及如附表三所示之犯罪所得變得之物），剩餘未扣案犯罪所 得於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四、汪錫南所有如附表四所示之財產不予沒收。五、其他上訴駁回。
事 實
甲、共同犯商業會計法部分：
一、汪惠南係恩企實業有限公司（下稱恩企公司）之實際負責人 ，對外則自稱總經理，周榮華與汪惠南為夫妻關係，對外則 自稱協理，黃寶慧於恩企公司負責主辦採購兼財務會計人員 ，簡耀進、黃金山、李錦豐、蔡昆達則受僱恩企公司負責在 施工現場監工（黃寶慧共同犯商業會計法第71條第1款之不 實填製罪部分，經本院前審以108年度刑智上訴字第17號刑 事判決《下稱前審判決》判處有期徒刑4月，如易科罰金以新 臺幣《下同》1千元折算1日，因檢察官、黃寶慧均未對此部分 上訴而告確定，另黃寶慧、簡耀進、黃金山、李錦豐及蔡昆



達被訴涉犯詐欺取財既遂、未遂罪部分，前經本院審結，均 已無罪確定），另李明發則為恩企公司下包商晶晟油漆工程 有限公司（下稱晶晟公司）及譽晟油漆有限公司（下稱譽晟 公司）負責人（李明發共同犯商業會計法第71條第1款之不 實填製罪及起訴書附表一編號35所示工程幫助詐欺取財部分 ，分別經本院前審判決判處有期徒刑4月、3月，定應執行刑 為6月，如易科罰金均以1千元折算1日，因未上訴而確定） ，汪惠南、周榮華、黃寶慧及李明發均為商業會計法規定之 商業負責人。
二、汪惠南、周榮華及黃寶慧竟共同基於以不正當方法逃漏稅捐 及明知不實事項而記入帳冊之犯意聯絡，李明發則基於幫助 他人逃漏營業稅捐之犯意及與汪惠南、周榮華、黃寶慧共同 填製不實會計憑證之犯意，經汪惠南、周榮華與李明發約定 同意負擔虛開統一發票金額之稅捐，汪惠南、周榮華並指示 黃寶慧按月分配所需發票面額後，由黃寶慧向李明發索取無 實際交易之統一發票，渠等均明知恩企公司於民國101年11 月起至105年8月底止，於原審判決附表四所列時間，並無與 晶晟公司、譽晟公司有為發票內容之實際交易，李明發仍填 製晶晟公司、譽晟公司不實銷項如原審判決附表四之統一發 票50紙，銷售金額達22,094,410元，交付黃寶慧作為恩企公 司進項憑證。再經汪惠南於申報營利事業所得稅、營業稅時 ，持上開不實統一發票作為恩企公司之進項憑證，據以向稅 捐機關申報扣抵營利事業所得稅及營業稅額，以此不正當方 法使恩企公司逃漏營業稅額合計1,104,720元，足生損害於 稅捐稽徵機關課稅之公平及正確性。
三、案經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官自動檢 舉並指揮法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）移 送偵辦後提起公訴。
乙、構成沒收之事實：
汪惠南明知防火塗料欲在我國銷售施作，應依建築技術規則 總則編第4條第2項規定：「建築材料、設備與工程之查驗及　　試驗結果，應達本規則要求；如引用新穎之建築技術、新工　　法或建築設備，適用本規則確有困難者，或尚無本規則及中　　華民國國家標準適用之特殊或國外進口材料及設備者，應檢　　具申請書、試驗報告書及性能規格評定書，向中央主管建築　　機關申請認可後，始得運用於建築物」；另內政部營建署（ 下稱營建署）訂定之「申請建築防火材料審核認可作業注意 事項」亦規定，申請防火漆等建築防火材料審核認可作業， 應檢附國內實驗單位依我國國家標準（如CNS-12514）規定 進行實驗所出具報告，或具有相當於經濟部中央標準局推動



之中華民國實驗室認證體系（CNLA）水準之國外檢驗機構所 出具檢驗證明文件；且公共工程委員會所訂施工綱要規範第 09965章「鋼構造防火漆」中，除要求公共工程使用之防火 漆應依我國國家標準CNS-12514規定通過防火時效試驗外， 固形分亦應在65％以上，竟基於意圖為恩企公司不法所有而 詐欺及虛偽標記商品原產國及品質而販賣之犯意，自國外購 入或自行調製不合前揭法令及契約規範之防火塗料，並虛偽 標記商品原產國及品質，進而銷售施作於附表一（除編號5 以外，此部分業經判決無罪確定）所示之工程，並就其中附 表一編號33至35、40、41所示之工程部分，與周榮華有上開 意圖為恩企公司不法所有之詐欺及虛偽標記商品而販賣之犯 意聯絡，共同為摻混調製詐欺犯行，茲分述如下：一、汪惠南與從事防火塗料製造之英國Nullifire Ltd.（下稱英 國Nullifire公司）前業務經理Darren John Chaplin等人， 於91年6月20日以美元1元在英屬維京群島註冊及香港登記成 立Phoenix Fire Protection（Asia）Ltd.（下稱Phoenix A sia公司），繼於94年5月27日以英鎊1元在英國註冊成立Pho enix Fire Technologies（UK）Ltd.（下稱Phoenix UK公司 ）。汪惠南欲依英國Nullifire公司前研發人員Clive New m an等人所持有之配方，在我國及大陸地區製造銷售Phoenix2 70（2小時防火時效）及Phoenix168（1小時防火時效）水性 薄膜膨脹型防火塗料（下稱Phoenix270、Phoenix168），惟 其中Phoenix270經送請英國檢驗機構Exova Warringtonfire 公司測試認定不具防火時效。汪惠南遂以先前取得英國Null ifire公司生產之S707-120水性薄膜膨脹型防火塗料（亦為2 小時防火時效）編號137593、137842/B等S707-120之試驗報 告檔案，持向前揭檢驗機構申請評估報告書，經該檢驗機構 審查後，據以認定實為英國Nullifire公司生產，而由Phoen ix Asia公司送驗之Phoenix270具有2小時防火時效，並於95 年7月12日出具編號156367之評估報告書。汪惠南明知上開 檢驗通過者為英國Nullifire公司所生產之S707水性薄膜膨 脹型防火塗料，如非該公司製造之同型號之防火塗料，因各 製造者之原料及製程未必完全相同，則非前揭評估報告書所 認定具有防火時效之防火塗料。
二、汪惠南竟持該評估報告書等相關文件，向財團法人臺灣建築 中心（下稱建築中心）陸續申請取得編號TABC（防火）103F C021C、103FC022C、103FC022C-R1及105FC022C、105FC023C 性能規格評定書，復以該等評定書向營建署陸續申請取得內 授營建管字第1030813482、0000000000、1050802046及0000 000000、1050812102號等認可通知書，准予恩企公司在我國



銷售施作「英國Phoenix公司生產之Phoenix270薄膜膨脹型 防火塗料」（該評定書及認可通知書所評定及認可之標的僅 限於英國Nullifire公司所生產之S707水性薄膜膨脹型防火 塗料）。另Phoenix168亦通過試驗，並經英國Exova Warrin gtonfire公司前揭檢驗機構出具編號C117566、C124525等評 估報告書，汪惠南則持該等評估報告書及後續多份展延文件 向建築中心陸續申請取得編號TABC（防火）104FC035C-R1、 104FC036C、104FC036C-R1性能規格評定書，復以該等評定 書向營建署陸續申請取得內授營建管字第1040819468、1040 813603及1050800013號認可通知書，准予恩企公司銷售施作 「英國Phoenix公司生產之Phoenix168薄膜膨脹型防火塗料 」。
三、汪惠南於原審判決附表二所示之期間，除向英國Nullifire 公司購買由該公司生產具2小時防火時效，並經前述檢驗合 格之S707防火塗料，換貼Phoenix270標籤之合格塗料外，另 向德國Rutgers Organics GMBH（下稱德國Rutgers公司）、 泰國Allied Products（Thailand）Co.Ltd（下稱泰國APT公 司）購買該等公司生產，係未經我國或國外認可之實驗室檢 驗測試合格之防火塗料，汪惠南為隱匿此等未經合格送驗之 防火漆來源，竟基於意圖欺瞞他人而就商品之原產國為虛偽 標記之犯意，指示不知情之黃寶慧向○○○○○○○○有限公司（下 稱○○公司）訂購印有「Phoenix270（Made in UK）」及「Ph oenix168（Made in Germany）」之產品標籤，郵寄予德國R utgers公司與泰國APT公司，要求於產品出廠時將Phoenix27 0產品標籤黏貼於2小時防火時效漆桶、Phoenix168產品標籤 黏貼於1小時防火時效漆桶之上，佯裝Phoenix270原產國為 英國及Phoenix168原產國為德國之合格防火漆。四、汪惠南復在美國內華達州設立G&B International Co.Ltd（ 下稱G&B公司），並指示不知情之黃寶慧以恩企公司之名義 向G&B公司購貨，G&B公司再向德國Rutgers公司、泰國APT公 司購貨，貨品則逕由生產國運抵我國之方式交易，報關則委 託○○○○○○○有限公司辦理，進口報單則依恩企公司提供交易 文件註明賣方為「G&B International Co.Ltd.（Phoenix F ire Protection Ltd.）」，以此方式隱匿貨源如原審判決 附表二編號4、6、8、9、10、11、12所示。101年底，汪惠 南、周榮華因有大量存貨，惟已陸續屆期乾硬或品質低劣難 以施作，周榮華於取得汪惠南之同意後，即與汪惠南共同基 於意圖為恩企公司不法所有之詐欺及虛偽標記商品而販賣之 犯意聯絡，先指示不知情之黃寶慧向○○○○○○有限公司於101 年10月22日起至105年6月30日止陸續訂購鐵桶（數量如原審



判決附表三），周榮華再親自向不知情之○○○○○○公司負責人 洪○○自104年6月起陸續訂購樹薯澱粉超過50公噸，均送至恩 企公司租用之○○市○○區○○路0段000巷0弄00號倉庫後，由周 榮華自己或指揮具有幫助摻混調製詐欺及虛偽標記商品而販 賣犯意之廖學源（廖學源此部分就所犯幫助詐欺取財既遂、 未遂罪，經本院前審判決分別判刑並定應執行刑為有期徒刑 10月，如易科罰金，以1千元折算1日，業已確定），將前開 Phoenix270、Phoenix168 摻水分裝成2桶之比例，再加入樹 薯澱粉使固形分維持在65％以上之方式調製，並於漆桶上黏 貼前揭○○公司印製之英國Phoenix公司產品標籤及批號小標 籤，而將實際生產地為泰國之商品，虛偽標記為「Made in UK」（原審判決誤載為「Msde in UK」）等內容，其後就地 貯存於恩企公司上開租用之倉庫。內部庫存管理則於產品代 號後加註「A」以資區別辨識（購入產品庫存代號P者為德國 Rutgers公司生產，代號T者為泰國APT公司生產，代號UK者 為英國Nullifire公司生產，經調製產品代號則為PA、UKA） 。汪惠南、周榮華自101年底迄至105年10月26日查獲止，以 前揭方式調製品質不一之虛偽標記Phoenix168、Phoenix270 ，並使用於附表一編號33至35、40至41所示之工程上，其中 就附表一編號35所示之工程，李明發基於幫助詐欺之故意而 幫助汪惠南、周榮華為詐欺取財之犯行。
五、嗣汪惠南以恩企公司名義接受國內各大營造廠得標後分包之　 防火塗料工程，若廠商有意詢價或訂約，則指示不知情之恩 企公司員工即業務助理施○○將前開性能規格評定書、認可通 知書及進口報單等送審，取信於附表一（除編號5以外）所 列克林營造股份有限公司等廠商，且該等廠商或業主並無從 知悉恩企公司所提供之防火漆，實非上開性能規格評定書、 認可通知書所評定、認可之防火漆，而為換貼標籤之產品， 致該等廠商或業主之承辦人經審核認可通知書、進口報單、 觀察產品外觀標示及抽驗固形分後，誤信為經評定合格且標 示相符，品質合乎法令及採購規範而購入，並由不知情周榮 華指示不知情之恩企公司監工黃金山、李錦豐、簡耀進、蔡 昆達負責監工，施作於附表一（除編號5、33至35、40至41 以外）所示之工程。附表一（除編號5以外）所示之工程施 工完畢後，由不知情之施○○負責以合約規範面積及厚度估驗 計價請款，如附表一（除編號5以外）所列之廠商即分別因 上列詐術陷於錯誤而給付附表一「犯罪所得」欄所示之工程 款予恩企公司（其中編號41所示工程尚未付款而未遂）。 理 由
甲、有罪部分：　　




一、本院審理範圍：
㈠、起訴書及原審判決部分：
　　本件檢察官起訴認：１、被告汪惠南、周榮華與同案被告黃 寶慧、簡耀進、黃金山、李錦豐及李明發，就起訴書附表一 編號1至11、13至15工程係共犯刑法第339條第1項詐欺取財 罪嫌；２、被告汪惠南、周榮華與同案被告黃寶慧、簡耀進 、黃金山、李錦豐、蔡昆達、李明發及廖學源，就起訴書附 表一編號12、16至40工程，係共犯同法第339條之4第1項第2 款加重詐欺取財罪嫌；３、被告汪惠南、周榮華與同案被告 黃寶慧、黃金山及李明發就起訴書附表一編號41工程，係共 犯同法第339條之4第2項、第1項第2款之加重詐欺取財未遂 罪嫌；４、被告汪惠南、周榮華與同案被告黃寶慧、簡耀進 及廖學源共犯同法第255條第1項虛偽標記商品罪嫌，而與前 開詐欺取財各罪為想像競合犯；５、被告汪惠南、周榮華與 同案被告黃寶慧共犯稅捐稽徵法第41條之納稅義務人以不正 當方法逃漏稅捐罪嫌及商業會計法第71條第1款之明知不實 事項記入帳冊等罪嫌，而同案被告李明發則係犯稅捐稽徵法 第43條第1項之幫助逃漏稅捐罪及商業會計法第71條第1款之 明知不實事項記入帳冊罪嫌；６、被告汪惠南涉犯行使變造 私文書罪嫌（此部分認應諭知免訴，詳後述）。被告汪惠南 、周榮華罪刑部分，經原審判決認定：１、被告汪惠南犯原 審判決附表一之二編號1至4、6至41主文欄所示之詐欺取財 既遂、未遂罪，各處如原審判決附表一之二編號1至4、6至4 1主文欄所示之刑；另共同犯商業會計法第71條第1款之不實 填製罪，處有期徒刑5月，如易科罰金，以1千元折算1日； 又犯行使變造私文書罪，共2罪，各處有期徒刑7月，有期徒 刑得易科罰金部分，應執行有期徒刑2年，如易科罰金，以1 千元折算1日，有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒 刑7年；２、被告周榮華犯原審判決附表一之二編號33至35、 40至41主文欄所示之詐欺取財既遂、未遂罪，各處如原審判 決附表一之二編號33至35、40至41主文欄所示之刑；另共同 犯商業會計法第71條第1款之不實填製罪，處有期徒刑4月， 如易科罰金，以1千元折算1日，有期徒刑得易科罰金部分， 應執行有期徒刑7月，如易科罰金，以1千元折算1日，有期 徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑1年8月。㈡、檢察官對原審判決上訴及本院前審判決部分：　　經檢察官對被告汪惠南就原審判決附表一之二編號5無罪部 分，及就原審判決附表一之二編號1至4、6至32、36至39部 分及商業會計法第71條第1款之不實填製罪，因認各罪量刑 暨定應執行刑部分過輕而提起上訴，另對被告周榮華部分，



則就原審判決附表一之二編號1至32、36至39無罪部分及編 號33至35、40至41有罪部分之量刑暨定應執行刑認因過輕而 提起上訴（臺北地檢署檢察官108年度上字第50號上訴書） ，被告汪惠南、周榮華則就原審判決有罪部分，除商業會計 法第71條第1款不實填製罪外提起上訴（被告汪惠南刑事上 訴狀、被告周榮華刑事上訴狀，本院前審卷一第243頁、第2 47頁），經本院前審判決認被告汪惠南犯前審判決附表編號 1至4、6至41主文欄所示之罪，分別量處如前審判決附表編 號1至4、6至41主文欄所示之刑，又共同犯商業會計法第71 條第1款之不實填製罪，處有期徒刑5月，如易科罰金，以1 千元折算1日，另犯行使變造私文書罪，共2罪，各處有期徒 刑7月，有期徒刑得易科罰金部分，應執行有期徒刑2年6月 ，如易科罰金，以1千元折算1日，有期徒刑不得易科罰金部 分，應執行有期徒刑8年；被告周榮華部分則犯前審判決附 表編號1至4、6至41主文欄所示之罪，分別量處如前審判決 附表編號1至4、6至41主文欄所示之刑，另共同犯商業會計 法第71條第1款之不實填製罪，處有期徒刑4月，如易科罰金 ，以1千元折算1日，有期徒刑得易科罰金部分，應執行有期 徒刑2年，如易科罰金，以1千元折算1日，有期徒刑不得易 科罰金部分，應執行有期徒刑7年10月，並就檢察官對於原 審判決附表一之二編號5部分上訴駁回（此部分被告汪惠南 、周榮華及同案被告黃寶慧、黃金山無罪確定）；另就參與 人恩企公司部分認有因他人犯罪所得161,807,374元應沒收 之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。　
㈢、檢察官對本院前審判決上訴及最高法院發回部分：　　嗣經檢察官就前審判決關於被告汪惠南、周榮華犯商業會計 法第71條第1款不實填製罪部分，認其與被告汪惠南、周榮 華均未上訴，前審判決有未受請求事項予以判決之當然違背 法令，又被告汪惠南、周榮華犯罪所得匯入參與人恩企公司 帳戶，僅留存小部分維持參與人恩企公司基本運作，其餘存 入人頭帳戶及並以人頭名義置產，此為被告犯罪所得所變得 之物，前審判決未在被告主文項下諭知沒收，有判決不適用 法則等為由提起上訴（108年度請上字第5號，最高法院刑事 上訴卷宗第263至266頁）；被告汪惠南則就前審判決附表編 號1至4、6至41有罪部分及行使變造私文書罪（共2罪）部分 提起上訴（同前卷第267頁），被告周榮華就前審判決附表 編號1至4、6至41撤銷原審判決改判有罪部分及其執行刑、 駁回上訴部分提起上訴（同前卷第269頁），經最高法院以1 09年度台上字第731號刑事判決（下稱三審判決）將本院前



審判決關於被告汪惠南犯行使變造私文書（共2罪）、商業 會計法第71條第1款不實填製罪部分；被告周榮華犯前審判 決附表編號1至4、6至32、36至39詐欺取財（共35罪）及商 業會計法第71條第1款不實填製罪部分撤銷發回本院更審， 是被告汪惠南行使變造私文書（共2罪）、商業會計法第71 條第1款不實填製罪；被告周榮華就前審判決附表編號1至4 、6至32、36至39詐欺取財（共35罪）、商業會計法第71條 第1款不實填製罪部分，均為本院之審理範圍。又對於本案 之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決，刑事訴訟 法第455條之27第1項前段定有明文。檢察官對於前審判決關 於起訴書附表一編號12、16至40部分認被告汪惠南、周榮華 係犯加重詐欺罪嫌，而附表一編號41部分為加重詐欺未遂罪 嫌，雖原審判決及前審判決均論以同法第339條第1項、第3 項普通詐欺既遂、未遂罪，惟檢察官既已就此部分有爭執， 故檢察官就參與人恩企公司關於前開沒收部分已提起第三審 上訴，另被告周榮華亦對前審判決關於起訴書附表一編號1 至4、6至32、36至39部分亦提起第三審上訴，其效力亦及於 此部分之沒收，且經最高法院就參與人恩企公司部分全部發 回，此亦為本院之審理範圍，合先敘明。
二、證據能力：
　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有 明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢 察官、被告及辯護人於本院審理時均同意上開證據具證據能 力（本院卷二第60至80頁），本院審酌上開證據資料作成時 之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證 據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認前揭證據 均有證據能力。另本判決以下所引用之非供述證據，均與本 件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，依刑事訴 訟法第158條之4之規定，堪認均具有證據能力。　　三、認定犯罪事實所憑證據及理由（被告汪惠南、周榮華犯商業 會計法第71條第1款不實填製罪部分）：
　　訊據被告汪惠南、周榮華於偵查、審判中均坦承犯行（被告 汪惠南：B2卷第80頁反面、甲1卷第88頁、甲6卷第161頁反 面；被告周榮華：B2卷第117頁反面、甲1卷第88頁反面、甲



6卷第161頁反面），核與同案被告黃寶慧、李明發供述大致 相同（同案被告黃寶慧：A3卷第140頁反面、第141頁、第14 6頁正反面、B1卷第116頁反面、第117頁、第151頁反面、甲 1卷第89頁、第265頁、甲4卷第158頁正反面、第159頁、甲6 卷第161頁反面；同案被告李明發：A3卷第112頁反面、第11 6頁正反面、A4卷第7頁反面、甲1卷第90頁反面、第143頁、 甲6卷第161頁反面），並有財政部臺北國稅局大安分局106 年1月20日財北國稅大安營業字第1060451030號函暨恩企公 司取得晶晟公司、譽晟公司開立無實際交易之統一發票一覽 表（B2卷第31至36頁）、自被告汪惠南扣案電腦儲存檔案中 列印之虛開發票資料（B1卷第121至126頁）等在卷可佐，被 告汪惠南、周榮華此部分所為任意性自白，既有上開補強證 據可資佐證，核與事實相符，堪予採信，其等犯行均堪認定 。
四、論罪：
　　按商業會計法第71條第1款不實填製罪，原即含有業務上登 載不實之本質，為刑法第215條業務上登載不實文書罪之特 別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，而不 再另論刑法第215條之業務上登載不實文書罪（最高法院92 年度台上字第3677號刑事判決先例、最高法院100年度台上 字第2970號刑事判決意旨參照）。是核被告汪惠南、周榮華 及同案被告黃寶慧（商業會計法第71條第1款部分業經本院 前審判決判處有期徒刑4月確定）所為，均係犯稅捐稽徵法 第41條第1項之以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐罪及商業 會計法第71條第1款商業負責人以明知為不實事項填製會計 憑證罪。被告汪惠南、周榮華及同案被告黃寶慧就上開犯行 有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告汪惠南、周 榮華及同案被告黃寶慧先後以同案被告李明發（商業會計法 第71條第1款部分業經本院前審判決判處有期徒刑4月確定） 所提供之不實發票，向稅捐機關申報之行為，時間密接，侵 害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀 念，難以強行分開，於刑法評價上，以視為數個舉動之接續 施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，故應成立接續 犯，僅論以一罪。被告汪惠南、周榮華所犯上開二罪間，屬 一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應均從一重依商業會計法 第71條第1款之填製不實會計憑證罪論處。
五、上訴論斷部分：
　　檢察官雖以原審判決各罪量刑過輕而有未當為由提起上訴（ 臺北地檢署檢察官108年度上字第50號上訴書第11至12頁） ，惟按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科



刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各 款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年 度台上字第5301號刑事判決意旨參照）。又刑事審判旨在實 現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合 罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57 條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀 ，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。本件 原審判決業以行為人之責任為基礎，逐一審認上開各項刑法 第57條所列各事由及量刑因子，所指被告汪惠南、周榮華犯 罪手段、方法、犯罪所生之危險及損害、犯後均坦認商業會 計法第71條第1款不實填製罪等犯罪後態度等節，均已衡酌 考量在內，經反覆審慎斟酌後，在法定刑度內為刑之量定， 並無違反罪刑相當原則、比例原則，或其他逾越法律所規定 範圍，抑或濫用權限之情事，要屬妥適。況同案被告黃寶慧 共同違反商業會計法第71條第1款部分業經本院前審判決判 處有期徒刑4月，如易科罰金，以1千元折算1日而確定，則 原審判決就被告汪惠南、周榮華分別量處有期徒刑5月、4月 ，如易科罰金，均以1千元折算1日，並無不當之處，檢察官 此部分上訴理由，僅就原審判決之量刑反覆爭執，於本院就 被告汪惠南、周榮華共同違反商業會計法第71條第1款部分 ，均未再有其他舉證為憑，檢察官此部分之上訴亦難認有據 ，應予駁回。　　　
六、沒收：
㈠、刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法律 效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。為使犯罪行為人不 得保有不法利得，認沒收本質為「準不當得利的衡平措施」 。又基於沒收具獨立性，法律規定得由檢察官另聲請法院為 單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條 之1、第455條之34至37參照）；在訴訟程序上，沒收雖以 違法或犯罪行為之存在為前提，但二者非不可分離審查，而 得與罪刑區分。對原判決之全部上訴時，如就沒收及罪刑部 分，分別審查結果不發生裁判歧異之情形時，即無上訴不可 分之關係；於罪刑部分之上訴，係屬違背法律上之程式，而 予駁回時，本院自得僅單獨撤銷沒收部分，改判或發回原審 法院，合先敘明。又被告於行為後，刑法有關沒收之規定業 於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，而修正 後刑法第2條第2項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處 分適用裁判時之法律」。是本件有關沒收部分，應適用修正 後刑法之相關規定，先予敘明。
㈡、附表一所示犯罪所得（含已扣案附表二、三所示存款、不動



產部分）：
１、按刑法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果， 非屬刑罰之從刑。不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之 物、犯罪所生之物及犯罪所得，均可為沒收之標的。沒收之 作用，乃存於犯罪事實或不法事實中禁制物之剝奪，不以有 刑事責任為必要，而以應剝奪之標的（物或不法利益）為對 象，應剝奪標的之所在，即為沒收之所在。於數人共同犯罪 時，上開違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之 物，究應如何諭知沒收，已不能依共同正犯責任共同原則， 附屬於刑罰而為相同之諭知，而應依立法目的、沒收標的之 性質及其存在狀態，為下列不同之處理：①沒收標的為違禁 物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。故刑法第38 條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則於數 人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同 正犯諭知沒收。②沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物時，依刑法第38條第2項前段規定，以屬於犯 罪行為人者，得沒收之。係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包 含事實上處分權），以預防並遏止犯罪。其既規定屬於犯罪 行為人者，得沒收之，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆 為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，法院均得 斟酌個案情節，不予沒收，或僅對共同正犯之所有者，或對 部分或全部共同正犯，諭知沒收及依刑法第38條第4項規定 追徵其價額。③刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒收之規 定，同以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件。則於數人共 同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正 犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收， 在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公 平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部 分，各別諭知沒收。如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得 既屬於犯罪行為人，仍應對各共同正犯諭知沒收。與上開刑 法第38條第2項前段，就「屬於犯罪行為人者」之解釋，並 無不同（最高法院107年度台上字第2697號刑事判決意旨參 照）。
２、本件原審判決認定被告汪惠南犯或共犯附表一編號1至4、6至 41所示工程，被告周榮華則共犯附表一編號33至35、40至41 所示工程之詐欺取財既遂、未遂罪，分別有未分配之犯罪所 得176,628,109元、24,060,789元應沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。固非無見。惟被告 汪惠南供稱：就已經判決確定詐欺部分，所得的工程款都沒 有分配，錢都進入恩企公司帳戶（本院卷六第109頁）；被



告周榮華亦稱：本案工程款若屬犯罪所得，其所得人應為恩 企公司等語（本院前審卷一第253頁），卷內復無其他證據 證明被告汪惠南、周榮華已有分配犯罪所得，故本案之犯罪 所得確係由參與人恩企公司所取得，應堪認定。附表一編號 1至4、6至41、附表一編號33至35、40至41所示之工程，分 別係被告汪惠南或與周榮華共同就前開各編號之工程實行違 法行為，參與人恩企公司因而取得如附表一「犯罪所得」欄 所示之犯罪所得，本院前審程序已依職權裁定恩企公司參與 本案之沒收程序，參與人恩企公司僅具狀表示意見而未到庭 陳述，本院既已於第三人參與沒收程序之裁定記載訴訟進行 程度、參與之理由及得不待其到庭陳述逕行判決之旨，符合 刑事訴訟法第455條之17之規定，自得依刑法第38條之1第2 項第3款、第3項、第4項之規定，宣告沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。是以參與人恩企 公司因而取得如附表一「犯罪所得」欄所示之犯罪所得，應 依刑法第38條之1第2項第3款、第3項、第4項之規定宣告沒 收如主文第3項所示（含已扣案附表二、三所示，詳後述） ，其餘未扣案犯罪所得於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，對參與人恩企公司追徵其價額。
３、次按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追 徵，刑法第38條之1第5項定有明文。參酌其立法說明：為優 先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第 1項，增訂第5項，限於個案已實際發還時，始無庸沒收， 至是否有潛在被害人則非所問；若判決確定後有被害人主張 發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之等語，即宣示「 被害人保護」優先於「澈底剝奪犯罪不法所得」。刑法沒收 犯罪所得，本質上是一種準不當得利的衡平措施，藉由沒收 犯罪所得以回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態。因刑事不 法行為而取得被害人財產，該財產一旦回歸被害人，就已充 分達到排除不法利得，並重新回復到合法財產秩序的立法目 的。共同正犯中一人或數人事後與被害人達成和解，並全部 賠付，而求償或沒收擇一實現，同樣可滿足「排除犯罪不法 利得」之規範目的，如已優先保障被害人之求償權且已實際 取得，就等同「合法發還被害人」之情形，不應再對未參與 和解賠付之其他共同正犯宣告沒收或追徵。否則，一概宣告 沒收，日後判決確定後，檢察官為沒收之執行時，因被害人 已完全受償，不得再依刑事訴訟法相關規定，請求發還檢察 官執行追徵之上開所得，國家反而因行為人不法犯罪，坐享 犯罪所得；或共同正犯中已賠償之人基於民事內部關係，向 未賠償之人請求，對後者形同雙重剝奪。查附表一編號13所



示之工程，參與人恩企公司已與被害人昌吉營造股份有限公 司（下稱昌吉公司）達成和解，有本院108年度重附民字第4 號和解筆錄在卷可參（本院卷四第197至198頁），揆諸上開 說明，參與人恩企公司既已將此部分之犯罪所得返還被害人 昌吉公司，依刑法第38條之1第5項規定，此部分自無庸再對 參與人恩企公司諭知沒收。
４、被告汪惠南（附表一編號1至4、6至41所示之工程）、周榮華 （附表一編號33至35、40至41所示之工程）取得之犯罪所得 均在參與人恩企公司名下，業據其等供述明確，而參與人恩 企公司復將部分犯罪所得分別存放如附表二所示之銀行帳戶 或購置如附表三所示之不動產，業經臺灣臺北地方法院（下 稱臺北地院）以105年度聲扣字第27號裁定准予扣押，此部 分業經參與人恩企公司、崔明禮具狀表示就被告汪惠南被訴 詐欺有罪部分已判決確定，如有犯罪所得須對參與人恩企公 司諭知沒收，其無異議，參與人崔明禮名下如附表二編號6 至7所示帳戶內之存款，係來自參與人恩企公司，如認應沒 收，參與人崔明禮亦無意見，而附表三編號2至4不動產亦係 參與人恩企公司以其名義登記，如認應沒收其無意見等語（ 本院卷五第431至433頁），堪認已扣案如附表二、三所示之 物均為參與人恩企公司、崔明禮因被告汪惠南、周榮華實行