臺灣嘉義地方法院民事判決
111年度嘉簡字第652號
原 告 林永哲
訴訟代理人 洪嘉蔚律師
吳惠珍律師
被 告 朱美蓁
林志忠
上列當事人間終止借名登記等事件，本院於民國112年3月28日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告朱美蓁應將嘉義縣○○鄉○路段000000地號土地應有部分1 0177分之74所有權移轉登記予原告。
二、被告林志忠應將嘉義縣○○鄉○路段000000地號土地應有部分2 069分之525所有權移轉登記予原告。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。經 查，本件原告原起訴聲明請求：「一、被告朱美蓁應返還坐 落嘉義縣○○鄉○路段○○○○○段○000000地號土地（面積10,177 平方公尺）如起訴狀附圖一所示編號A部分之應有部分移轉 登記予原告。二、被告林志忠應返還坐落同段360-11地號土 地（面積2,069平方公尺，與同段360-10地號土地合稱為系 爭土地）如起訴狀附圖一所示編號B部分之應有部分移轉登 記予原告。」嗣依嘉義縣竹崎地政事務所測繪之民國112年1 月9日土地複丈成果圖（本院卷第379頁，下稱附圖四）之測 量結果，於112年2月17日以民事準備暨變更訴之聲明書狀更 正訴之聲明為：如後述訴之聲明（本院卷第463、550頁）。 核原告訴之變更，係就被告返還土地之位置、面積及範圍為 事實上之補充、更正，非為訴之變更或追加，揆之前揭規定 ，均無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、原告與長兄林永成（即被告朱美蓁之夫、被告林志忠之父） 皆為訴外人林長河之子，林長河於74年間將其所有嘉義縣○○ 鄉○路段0○○○地號)360-1地號土地交予原告及長兄林永成分 別就其所分配位置，各自管理使用，並於81年7月5日在訴外 人母舅葉全圖、村長林如崧、鄰長葉永權、大姊林素娥、姊
夫顏慶華（兼代筆人）之見證下，由原告與配偶洪秀霞、父 親林長河、母親林葉只、大哥林永成與大嫂即被告朱美蓁共 同協議下，簽立內容如附件編號1之「孝養析產協議書」（ 下稱協議書1），其中第5條約定所述分配財產另立書據部分 ，原告與前開簽立協議書之人於同日另簽立內容如附件編號 2所示之「補充分產協議書」（下稱協議書2，與協議書1合 稱系爭協議書）。觀之自74年以來原告與長兄林永成所使用 位置即協議書2之内容「厝邊正身：庭院前石沿前二十台尺 、廂房前二 十台尺，餘留為公用路地。」、「厝邊虎邊： 自現有浴室左後夾角起往後十四台尺七吋訂石釘拉一直線至 豬舍龍邊後沿滴水止。」、「虎邊界址至豬舍後滴水止，左 至滴水止。」，可知房屋「門牌號嘉義縣○○鄉○路村○鄰○○號 」（下稱系爭房屋）係以正身庭院至石牆為界線，訴外人林 永成身為兄長分得龍邊土地，原告身為弟弟分得虎邊土地（ 如附圖四所示代號A、B、C部分之土地範圍）。二、林永成於82年簽立系爭協議書後過世後，分得部分由其配偶 即被告朱美蓁、子即被告林志忠來使用收益，至95年間林長 河委託訴外人即代書林文探處理分割過戶一事，因礙於農地 不能共有之法令限制，未能辦理土地共有登記，被告朱美蓁 稱可先將同段360-11地號土地登記在被告林志忠名下，以後 再將附圖四所示之代號A、B、C應有部分過還予原告，兩造 成立借名登記契約。其後，林長河就厝地之應有部分7,606 分之3,606，於95年3月2日分割新增同段360-10地號土地， 並於95年3月3日刪除厝地之應有部分。林長河就同段360-10 地號土地於95年5月29日以贈與為原因登記為被告林志忠所 有，又於102年3月11日以贈與為原因登記為被告朱美蓁所有 。同段360-11地號土地，係同段360-10地號土地於95年4月7 日所分割新增，林長河再於95年10月19日以贈與為原因，登 記為被告林志忠所有。
三、95年間林長河將系爭土地移轉所有權予被告林志忠之原因， 係因原土地所有權人林長河原意是要儘早處分財產，讓林永 成之繼承人及原告各有土地，只是礙於當時法令不能共有登 記，而以變通方式登記，俟將來可以共有時再分配，此一情 形兩造所知悉並同意辦理，被告亦承認返還，且協議辦理登 記業務之代書林文探及系爭協議書之見證人兼代筆人顏慶華 亦知悉此事。應認兩造與林長河間就系爭土地關於厝地之龍 邊土地成立借名登記之無名契約。被告二人辯稱過戶乃出於 林長河贈與之意，顯屬無稽，如若林長河欲將360-11地號土 地全數贈與被告林志忠，理應避開原告使用之左護龍（倉庫 ）及豬舍，其所述違反經驗法則與論理法則。於105年至108
年間，原告之父母林長河、林葉只相繼離世，原告遂要求被 告二人應將附圖四所示代號A、B、C應有部分移轉登記予原 告，卻遭拒絕，因兩造間信任基礎破滅，爰按借名登記契約 得類推適用委任關係之規定，依民法第549條第1項規定終止 借名登記契約，並依同法第541條第2項規定訴請被告二人（ 即出名人）將系爭土地上如附圖四所示編號A、B、C部分之 應有部分移轉登記予原告。A部分位在被告朱美蓁所有360-1 0地號土地面積為74平方公尺，所占應有部分75/10177；B、 部分位在被告林志忠所有360-11地號土地，面積為442、109 平方公尺，所占應有部分551/2069。並聲明：㈠被告朱美蓁 應將360-10地號土地，應有部分10177分之74移轉登記予原 告。㈡被告林志忠應將360-11地號土地，應有部分2069分之5 51移轉登記予原告。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。貳、被告則均以：
一、兩造間並無任何借名登記契約存在：
㈠依民事訴訟法第277條前段、參照最高法院年上字第917 號判 例意旨，民法第759條之1第1項規定，並參照最高法院111年 度台上字第1273號判決意旨、最高法院109年度台上字第176 8號判決意旨，被告林志忠取得同段360-11地號土地係於95 年9月29日自其祖父林長河贈與，並於95年10月19日登記而 來，被告朱美蓁取得同段360-10地號土地則係於102年2月27 日自被告林志忠贈與，並於102年3月11日登記而來。被告二 人就系爭土地之取得均與原告無關，是原告並無任何請求權 基礎得以請求被告移轉登記應有部分給原告。
㈡次依原告所提協議書1第5條之約定可知，原告、林永成及二 人之配偶間協議就父母林長河、林葉只管理之財產，原告與 林永成如何分管之協議，並無涉及所有權歸屬之問題，當時 林長河、林葉只亦無將贈與或移轉所有權予原告與林永成； 另原告所提附件二協議書之記載，亦就分管土地之位置作相 關之描述，亦無涉及所有權之歸屬，是原告並未舉證證明有 請求被告移轉土地應有部分之請求權基礎存在。 ㈢綜上，原告主張兩造間就系爭土地存在借名登記契約，惟被 告二人取得系爭土地與原告並無任何關係，則被告二人作為 系爭土地之登記名義人即所有權人，乃社會通念之常態事實 ，原告欲主張被告二人非實際所有權人，則為變態事實，原 告自應就屬變態事實之借名關係，負舉證責任。即兩造間究 係於何時、何地、與何人以何方式成立借名登記之契約，應 就何時、何地、與何人以何方式、有無為借名之要約、承諾 、意思表示是否合致等攸關借名登記契約成立要件之事實， 負舉證責任，否則尚不得僅以泛泛空言，指稱兩造間有借名
登記契約存在。
二、本案應受鈞院110年度簡上字第14號民事確定判決之爭點效 效力所及：參照最高法院99年度台上字第1717號判決意旨， 查原告以被告林志忠及被告朱美蓁為被告，提起請求所有權 移轉登記之訴，經鈞院以108年度嘉簡字第817號及110年度 簡上字第14號民事判決（下稱前案）駁回確定。系爭前案業 已認定：
㈠縱令林永成、被告朱美蓁在系爭協議書簽名，嗣林永成死亡 ，被告二人為林永成之繼承人應繼承林永成之權利義務，然 依系爭協議書約定，原告並無得向林永成請求移轉登記厝地 之所有權應有部分之權利，自無得向林永成之繼承人即被告 二人請求移轉登記系爭土地所有權應有部分之權利。 ㈡系爭協議書之約定並無涉及所有權歸屬之問題，且依系爭協 議書最後記載：「以上立協議書人心甘情願，各無反悔，如 有違反協議願聽任父母處分財產，恐口無憑，特立此協議書 ，各執一紙，永矢咸遵。」，則林長河仍保有厝地之所有權 處分權。林長河於95年10月19日既係同段360-11地號土地之 所有人，自得依其意願自由處分該土地，則林長河於95年10 月19日將同段360-11地號土地贈與登記給被告林志忠所有， 乃其權利之正當行使，並無須得系爭協議書立協議書人全體 同意之必要，更無違反系爭協議書之内容而無效之問題，是 原告上開主張，並無可採。
㈢林長河與被告林志忠於95年9月29日訂立土地贈與所有權移 轉契約書，由林長河將同段360-11地號土地贈與被告林志忠 ，林長河提出身分證影本及蓋用印鑑章，被告林志忠提出身 分證影本及蓋用印章，並委任證人即地政士林文探辦理土地 登記申請事宜，嗣於95年10月19日完成登記。又林長河於95 年9月29日訂立土地贈與所有權移轉契約時既係同段360-11 地號土地之所有人，自得依其意願自由處分該土地，只要林 長河與被告林志忠就同段360-11地號土地有贈與、受贈與意 思表示一致，贈與契約即有效成立，不以贈與人、受贈人親 自至代書事務所為必要，且贈與人、受贈人亦得委任代理人 辦理登記申請事宜，不以贈與人、受贈人親自辦理為必要。 證人即受委任之代書林文探於前案審理時證稱：林長河當時 說要將同段360-11地號土地過戶給林志忠等語，而林長河與 被告林志忠於95年9月29日確有訂立土地贈與所有權移轉契 約，林長河與被告林志忠就同段360-11地號土地有贈與、受 贈與意思表示一致，贈與契約已有效成立，則林長河將同段 360-11地號土地贈與登記給被告林志忠，並無不合法情形， 而原告未舉證證明林長河將同段360-11地號土地贈與登記給
被告林志忠有何不合法情形，既無證據證明，其上開主張即 無可採。
三、承上所述，原告於前案中所主張之事實、法律關係、訴訟資 料乃至證據方法，幾乎與本案完全相同，均係主張兩造基於 系爭協議書，已就系爭土地進行分配，被告二人應返還系爭 土地之位置、面積云云，亦與前案所主張者相同，系爭前案 與本案已有爭點效之適用，故於本案即同一當事人間就與該 重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院 亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上誠信原則。是兩造 間前案既已認定林長河將同段360-11地號土地贈與予被告林 志忠為合法有效，現原告本於相同之事實、法律關係、訴訟 資料、證據方法，主張該贈與係基於借名登記契約關係，應 受爭點效之拘束，於原告未能提出新訴訟資料以推翻前案之 原判斷之前，鈞院不得作相反之判斷。
四、综上所述，原告提起本件訴訟，並無理由等語，資為抗辯。 並答辯聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保 ，請准宣告免為假執行。
參、本院之判斷：
一、本件是否有前案爭點效之適用?
原告主張林長河於95年分割360-10、360-11、360-12地號土 地時，兩造間成立借名登記契約，此為被告所否認，並抗辯 系爭前案判決與本案均是同一原因事實、法律關係及證據， 本案受前案判決之爭點效適用云云，惟按所謂之「爭點效」 ，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主 張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果 ，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原 判斷或原確定判決之判斷顯失公平之情形外，於同一當事人 間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張， 法院亦不得作相異之判斷而言，自仍以該重要爭點與他訴訟 之爭點相同，始有適用。本件兩造雖為前案判決之當事人， 且前案與本案均涉及原告得否請求被告二人名下360-10、36 0-11地號土地應有部分所有權移轉登記，前案固認定依系爭 協議書約定不涉及所有權之歸屬，原告並無得向林永成之繼 承人即被告二人請求移轉系爭土地所有權應有部分之權利， 但原告本件主張之訴訟標的之法律關係，為終止借名登記契 約後之受領物返還請求權，本件就兩造間是否成立借名登記 契約之重要爭點，於前案並未經兩造辯論，亦未經法院於前 案理由中實質審理並做出判斷，則就此項爭點自無爭點效之 適用。被告此部分抗辯，難認可採。本案仍應實質審查兩造 間是否成立借名登記契約之法律關係，不受前案判決之拘束
。
二、原告主張與被告間就登記於被告二人之系爭協議書2所載「 厝地」虎邊土地成立借名登記契約，是否可採? ㈠按借名登記契約，乃當事人約定一方（借名者）經他方（出 名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名 義，登記為所有人或其他權利人，但仍由借名者自己管理、 使用、處分之契約（最高法院111年度台上字第755號民事判 決參照）。又借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種， 仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記， 而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記 ，相互為合致之意思表示，其契約始屬成立，此觀最高法院 100年度台上字第1972號民事判決可知。按借名登記非信託 契約，乃一方就其所有應經登記之財產，假借他方為登記名 義人，然管理、使用、收益、處分權仍屬於一方所有之無名 契約，因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法有明 文規定者為限，苟法律行為之內容不違反強行規定或公序良 俗，即應賦予法律上之效力，借名登記因著重於當事人間之 信任關係，且無不法，應屬合法有效之契約（最高法院91年 度台上字第1871號、2028號判決意旨參照）。是借名契約係 就借名登記之財產仍由借名者自行管理、使用、處分之契約 ，並無使出名者取得實質所有權或其他權利之意思。當事人 主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別 有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法 第277條所明文。原告主張其就兩造間就厝地龍邊土地之應 有部分成立借名登記契約，此為被告所否認，自應由原告就 借名登記契約存在之事實，負舉證責任。
㈡原告主張與被告林志忠父親林永成，均為林長河之子，於81 年7月5日在父母林長河、林葉只、訴外人葉全圖、林如崧、 葉永全、林素娥、顏慶華等人見證下，簽立系爭協議書，業 據其提出系爭協議書為證（本院卷第21至29頁），協議書2 關於厝地記載：「厝地四至：厝前正身：庭院前石沿前貳拾 台尺、廂房前貳拾台尺，餘留為公用路地。厝後：自牆起貳 拾壹台尺。厝旁龍邊：滴水至石牆。厝邊虎邊：自現有浴室 左後夾角起往後十四台尺七吋訂石釘拉一直線至豬舍龍邊後 沿滴水止。虎邊界址至豬舍後滴水止，左至滴水址。」被告 對於系爭協議書之真正，及該厝地指門牌號碼嘉義縣○○鄉○ 路村0鄰00號房屋及坐落（分割前地號）360-1地號土地，並 不爭執。而該屋為未辦保存登記建物，納稅名義人至今仍為 林長河，有嘉義縣財政稅務局111年9月5日嘉縣財稅房字第1 110121388號檢附嘉義縣○○鄉○路村0鄰00號課稅明細表及平
面圖可參（本院卷第67、77至85頁）。關於系爭協議書之緣 由，據系爭協議書代筆人顏慶華具結證稱：林長河與林葉只 請我寫協議書，協議書內容是龍邊歸哥哥（林永成）所有， 虎邊歸弟弟（原告林永哲）所有。（問：協議書1第五條「 財產分配：依協議父母原管有財產分由兄弟二人各自管業， 未經父母同意，不得變賣。」這是何意?）父母親有協議權 ，如果兄弟要賣土地，要經過父母同意，如果沒有的話，就 是違反協議。（問：協議書1第五條後段「財產分配：分配 之財產另立書据並附照片存證」所稱「另立書據並附照片」 ?）另立書據指的是協議書1、協議書2兩份文件，沒有其他 文件。（問：協議書2所載土地地號番路段360-1地號土地之 約定內容為何?）約定內容為包括360-10、360-11、360-12 地號土地。主要就是龍邊歸兄所有，虎邊歸弟所有。（問： 證人所述「…歸兄所有，…歸弟所有」，是從協議書那些文字 得來的？）是依照民法第1條得來的。從正身的中間線，文 字上沒有寫，但風俗上是這樣分的，就是這樣而已。在場的 人都知道這樣的意思，知道協議書裡面的意思，協議書後面 大家都有簽名。他們都知道從龍邊歸哥哥所有，虎邊歸弟弟 所有。（問：立這兩張協議書的人，有在協議書簽名的人包 括見證人在內，都知道這兩張協議書有「龍邊歸哥哥所有， 虎邊歸弟弟所有」的意思嗎？）是的，風俗習慣就是這樣。 （問：證人是否知悉或者有參與到，本件林長河名下土地整 個辦理移轉過戶之過程?）這我不知道，何時開始辦理也不 知道，也不知道什麼時候辦完的。（原告訴代問：提示附圖 三最新土地複丈成果圖）複丈成果圖編號1、2、3、4、5、6 、7、C是要分配給原告林永哲嗎？是不是協議書2所說虎邊 要歸給原告所有的部分？）是的，是圖上講的這些位置等語 （本院卷第385至388頁）。參以原告與被告林志忠之父林永 成於簽立系爭協議書後，各自管業上開房屋虎邊及龍邊之土 地等情。足證當時簽立系爭協議書之用意，在於將林長河名 下財產明確分配給長子與次子各自管理使用，避免兄弟相爭 ，其中「厝地」仍是林長河名義，分別將龍邊、虎邊土地交 由長子林永成、次子林永哲各自管理、占有、使用，各自不 得互相干涉，除經父母同意外不得變賣之事實。 ㈢嗣後林長河長子林永成於84年6月死亡，於95年間，林長河將 「厝地」相關土地逐步辦理分割、所有權移轉登記之變動情 形如下：
⒈360-1地號（分割前地號）土地之應有部分3606/7606，於95 年3月2日辦理土地分割新增360-10地號土地（本院卷第109- 115頁）。
⒉360-10地號土地面積15936平方公尺 ⑴於95年4月7日分割新增360-11地號面積2500平方公尺（本院 卷第117-121頁）。
⑵360-10地號土地面積13436平方公尺於95年5月25日以贈與為 原因登記為林志忠所有（本院卷第123-1頁）。 ⑶360-11地號土地面積2500平方公尺，於95年8月23日分割新增 360-12地號土地。
⑷360-11地號土地面積2069平方公尺於95年10月19日以贈與為 原因登記為林志忠所有（本院卷第155-169頁）。 ⑸360-12地號土地，於95年12月1日以買賣為原因，登記為林永 哲、林志忠所有。
⒊林志忠360-10地號土地於98年8月17日分割新增360-13地號。 360-10地號土地10177平方公尺於102年3月11日以贈與為原 因登記為朱美蓁所有（本院卷第141-153頁）。 上情有原告提出之嘉義縣○路段00000○000000○000000地號土 地之登記謄本、嘉義縣竹崎地政事務所111年9月8日嘉竹地 登字第1110004083號函文檢附之登記申請書等相關資料（本 院卷第107至188頁）、嘉義縣竹崎地政事務所112年2月2日 嘉竹地登字第1120000425號函檢送本所95年嘉竹地字第5202 0、52030及52040號之原登記案件之相關資料影本各1份（本 院卷第433至461頁）在卷可佐。
㈣關於林長河所有360-10地號土地，於95年分割增加360-11地 號土地、360-11地號土地再分割增加360-12地號土地之分割 緣由，據證人即辦理上開地號土地分割、過戶登記事宜之代 書林文探到庭具結證稱：自80年迄今從事地政士代書工作。 （問：證人受何人委託辦理?）被告朱美蓁及林長河找我去 辦理的，我有見過林長河。在林長河家，林長河跟被告朱美 蓁都有跟我說，厝地兩兄弟共有，一人一半。360-11地號土 地，登記給被告林志忠。（問：林長河本人有向證人表明土 地如何過戶?林長河本人是否識字?） 是的，辦理過戶過程 都有照林長河的意思做。我不記得林長河是否識字，他年紀 比較年長。（問：林長河土地辦理分割再移轉過戶是如何規 劃與分配?分次陸續辦理之原因?）重要的是360-11這塊土地 當時還沒有分割，厝地一人一半，其他的部分就歸被告林志 忠所有。360-11母筆上面的建築物，照他們的意思變更為丙 種建築用地，但還是有部分厝地無法完全納入，所以變更完 以後，建地360-12土地就登記給原告及被告林志忠共有，36 0-11就登記給被告林志忠，等到法令可分割時，再割還給原 告。（問：證人上稱「360-11就登記給被告林志忠，等到法 令可以分割的時候，再割還給原告」是何意?）因為厝地還
是有部分坐落在360-11地號上面，厝地就是附圖四土地複丈 成果圖上的0000000的部分，但是我不敢確定它的位置。他 們的癥結點就是位置到底到那邊，所以才纏訟這麼久。我在 辦理360-12地號分割時就知道有些厝地一定有在360-11地號 土地上。因為這些是厝地，所以他們都知道到時候要割還給 原告林永哲。這是林長河的意思。（問：林長河的意思是要 割還給原告厝地的範圍，如何界定？）要割還給原告的範圍 我也不敢確定。（問：你的意思是指：360-11厝地全部要還 給原告，不是兩個人共有？）不是，360-11地號土地上的厝 地也是兩個人共有，但我不知道共有的分界範圍在那裡。（ 問：林長河的意思是厝地無論坐落在360-11或360-12地號土 地上，厝地都是兩個人共有？）是的。林長河沒有跟我說要 如何分共有界線，我只知道厝地要共有。（問：證人知悉系 爭協議書這兩份文件之存在?）沒有。當時我也不知道。（ 問：360-12地號土地之分割線如何形成?360-12地號土地後 來登記為林永哲、林志忠共有?）是因為這塊土地可以更正 成建地，是依照舊有建物的面積2.5倍更正成建地的。其他 的就不能變更為建地，所以才會變成後來這樣。（問：360- 11地號土地當時以贈與為原因登記與林志忠，是林長河本人 之意思?）是的，是林長河意思，林長河就是要贈與給他。 因為原因就是贈與，不是買賣。因為360-11地號登記給被告 林志忠之後，被告林志忠跟被告朱美蓁同意到時候法令允許 分割的時候，會把厝地的一半登記還給原告。當時被告朱美 蓁跟林長河都有同意如果不能直接辦成割成兩筆，到時候法 令允許時，就會把厝地的一半還給原告。（問：林長河的意 思是360-11厝地也是兄弟各一半嗎?是你跟林長河說不能這 樣辦理嗎？）是的。是因為農業發展條例第16條的規定，耕 地不能細分，所以我跟林長河說法令不准許。後來林長河就 說到時候如果可以分割時，要割還給原告。那時候被告朱美 蓁有在場，她有同意割還給原告。那時候林長河跟被告朱美 蓁都在場，原告當時也在家。（問：證人在辦理360-11、36 0-12過戶的時候，原告是否知道如何過戶？）原告知道厝地 就是要兩個人共有，360-11耕地的部分過給被告林志忠。原 告跟被告都知道360-11厝地的一半要割還給原告。我知道他 們雙方都知道，但沒有一起知道。（問：360-11地號土地當 時林長河以贈與為原因登記與林志忠，有無借名登記情事存 在?）是的。因為大家都知道且同意360-11整筆土地借名登 記在被告林志忠名下。所謂大家是指原告林永哲及被告林志 忠、被告朱美蓁，還有林長河都知道。因為是暫時的登記， 所以是借名登記。他們當時沒有白紙黑字寫下來。（問：36
0-11地號土地登記給林志忠，當時被告林志忠或朱美蓁當時 有同意日後將登記持分返還給原告林永哲?）一直到上一次 即兩三年前到番路鄉公所調解時，被告都還同意。因為我當 時也有去番路鄉公所，調解委員當時請我找測量員去幫他們 測量界址，我回覆他們說:「雙方沒有辦法確認界址到那邊 ，測量員沒辦法作測量」。所以後來才有訴訟，就是因為不 確定界址到那邊等語（本院卷第389至393頁）。 ㈤本院審酌證人林永探與兩造間並非熟識，於本案無利害關係 ，應無甘冒偽證罪處罰之風險，而故為不實之陳述，其證詞 應可採信。證人林文探明確證稱林長河當時說要將「厝地」 歸林志忠、原告林永哲共有各1半，360-11地號其餘土地過 戶給被告林志忠，因受限農業發展條例耕地無法細分之規定 「厝地」無法全部變更為丙種建築用地，360-12地號土地變 更成丙種建築用地由原告與被告林志忠共有後，只能將360- 11地號土地全部登記給被告林志忠，但被告二人確知「厝地 」有部分土地登記於被告林志忠，應待法令許可時登記返還 與原告等情節，而證人林文探雖證稱「厝地」有部分位在36 0-11地號土地上，然其證述並不知悉系爭協議書內容及「厝 地」位置界線，故「厝地」界址範圍應回歸系爭協議書之約 定為準（除360-11地號土地外，厝後部分位在360-10地號土 地上，詳如後述）。堪認林長河當時辦理360-10、360-11、 360-12等地號土地分割及贈與登記時，有要將依系爭協議書 內容提前過戶、預先分產，將協議書2所載「厝地」由原告 林永哲、林永成之子即被告林志忠共有各得1半之意，兩造 當時均知悉，但因代書辦理土地分割登記時，受限於農地分 割法令限制，而先將原告部分厝地之應有部分借名登記於被 告林志忠名下，被告二人同意待法令許可時再移轉登記予原 告等情，應屬事實。
㈥參以林長河於辦理上開土地過戶之95年間，於95年8月8日間 就協議書2所載「番路段345地號土地」財產，預立遺囑辦理 公證，將上開土地分配與大孫即林永成之子林志忠，於林長 河106年9月17日過世後被告林志忠持該遺囑公證書於106年1 2月26日辦理繼承登記，有嘉義縣竹崎地政事務所112年3月2 1日嘉竹地登字第1120001286號函附345地號土地登記謄本及 異動索引可證（本院卷第497、505至509、525至535頁）。 是林長河於95年間所為之名下土地分割登記及預立遺囑行為 ，係生前就名下財產按照系爭協議書內容預作分配安排之處 分行為，林長河與兩造均知悉「厝地」有部分土地仍在360- 11、360-10地號土地內，待法令限制許可時應再行辦理分割 移轉登記。佐以該「厝地」正身之虎邊、龍邊土地，分由原
告林永哲、林永成及其子被告林永哲長期各自管理、使用， 自系爭協議書簽立時起至今已約有30年，「厝地」若非兩造 共有，衡情，360-10、360-11地號土地自95年間辦理所有權 移轉登記至被告林志忠名下後，被告林志忠應不會無端至今 仍容忍由原告林永哲完全占有使用「厝地」虎邊土地。綜核 上情，足認原告主張就「厝地」1半即虎邊土地尚未移轉登 記完成之應有部分借名登記於被告林志忠名下，原告林永哲 為借名者、被告林志忠為出名人，原告與被告林志忠間就36 0-10、360-11地號土地存有借名登記契約之法律關係，應堪 認定。
三、原告主張終止借名登記契約，請求被告二人返還系爭土地應 有部分辦理所有權移轉登記，有無理由?
㈠次按借名登記契約側重於權利人與該他人間之信任關係，苟 其內容不違反強行規定或公序良俗者，借名登記契約之無名 契約，性質上應與委任契約相當，除契約內容另有約定外， 可類推適用民法有關委任契約之相關規定（最高法院94年度 台上字第953號判決意旨參照）。再按受任人以自己之名義 ，為委任人取得之權利，應移轉於委任人；當事人之任何一 方，得隨時終止委任契約，民法第541條第2項、第549條第1 項分別定有明文。又契約終止時，當事人雙方亦負有回復原 狀之義務，而應返還由他方所受領之給付物，復為同法第26 3條、第259條所明定，亦即借名登記契約一經終止，出名者 即負有返還受領物之義務。
㈡關於系爭協議書2所載「厝地」範圍，兩造就實際位置、界線 與範圍，於前案中即存有爭執：
⒈系爭協議書2記載：
「厝地四至：
厝前正身：庭院前石沿前貳拾台尺、廂房前貳拾台尺，餘留 為公用路地。
厝後：自牆起貳拾壹台尺。
厝旁龍邊：滴水至石牆。
厝邊虎邊：自現有浴室左後夾角起往後十四台尺七吋訂石釘 拉一直線至豬舍龍邊後沿滴水止。
虎邊界址至豬舍後滴水止，左至滴水址。
公共路地：自現有二十年生檳榔延直線經石牆線留四米為將 來改道或新闢公共道路使用。」
⒉證人即協議書代筆人顏慶華於前案證述：協議書2所載「四至 」指土地東南西北、前後左右之四邊界址，石牆是車棚前面 的駁坎，公廳中線起前至石牆，住宅前後21台尺有種植檳榔 等語（前案一審卷第138至139頁）。並於109年3月19日作證
書記載「住宅四至：1.前自公廳中線起至石牆，石牆內各留 約4米作為將來若新築住宅時做道路使用。2.後：住宅牆後2 1台尺（已由林永成栽種界址檳榔樹一排）3.右：林永成分 得右邊（龍邊）至石牆止。4.左：林永哲分得左邊（虎邊） ，由林永哲分得之浴室夾角（已由林永成釘水泥界址1支） 沿豬舍至前石牆止」。經前案法官詢問兩造對證人顏慶華證 述協議書範圍及作證書內容，兩造均表示無意見（前案一審 卷第139頁）。
⒊前案勘驗現場時，兩造就「厝後」21台尺至「厝邊虎邊」現 有浴室左後夾角拉一直至豬舍龍邊後沿滴水止即附圖管業略 圖（前案一審卷第169頁）A-D部分界線不爭執（如照片②-⑪ 所示），原告稱北側的界址是從豬舍滴水線E連接已經死掉 檳榔樹（竹竿位置）F直線往前到與西側矮牆內側的延長線 連接點G。證人顏慶華稱此部分之界址應該是豬舍旁的整排 檳榔樹⑪、⑭延伸至與矮牆內側之連接點。被告稱此部分之界 址是自原告稱死掉之檳榔樹E開始沿左側兩顆檳榔樹⑫⑭⑮直線 延伸與西側矮牆連接點⑯。前案法官問：證人與被告均稱檳 榔樹，但是位置不同?證人顏慶華答：當初我岳母是左右兩 邊分一樣大，這邊的界址是原告大哥種的檳榔樹直線往前， 並非被告所稱有轉折之檳榔樹。前案法官問：兩側就是到矮 牆的內側（照片⑰、⑱、⑲)，有何意見?兩造均稱：無意見等 情，有前案之勘驗筆錄可參（前案一審卷第165至166頁）。 ⒋原告於前案主張附圖一甲＋乙＋丙範圍（56＋520＋44＝620），被 告則主張附圖一甲＋乙範圍（56＋520＝576），證人則指出是 附圖一甲＋乙＋丙＋丁範圍（56＋520＋44＋44＝664），原告於本 案履勘現場時先表明以前案囑託測量之土地複丈成果圖為準 ，先製作附圖三主張A＋B範圍（74＋551＝625），嗣又主張單 獨測繪公用路地，重新提出附圖四主張A＋B＋C範圍（74＋442＋ 109＝625）。本院認為前案由原告、被告及證人顏慶華共同 前往現場各自指界、噴漆，再囑請地政機關測量、製圖、計 算面積，依前案，兩造對於公廳中線至石牆之界線並無意見 ，但就「左：浴室左後夾角...拉一直線至豬舍龍邊沿滴水 」三方指界點不同，考量證人顏慶華雖為系爭協議書2之代 筆人，但並非長期居住或實際使用該土地之人，本件厝地之 界線，均以現場地上物、豬舍、石牆為據，未曾實地測量並 繪圖計算面積，證人顏慶華所指範圍均大於兩造所指界線， 恐非準確，應以雙方所指界線為準，經本院多次闡明並詢問 兩造能否合意確認「厝地」龍邊與虎邊界線範圍，兩造仍表 示無法就曾參與之分產協議書2所載界線達成合意（本院卷 第548頁），本院審酌原告於前案指出之甲＋乙＋丙範圍面積6
20平方公尺與本件原告聲請重新請地政人員製圖之附圖四所 示A＋B＋C範圍面積625平方公尺，面積差異不大，附圖四增加 測繪現況三合院正身、豬舍、石牆之座落位置，原告所指界 點與協議書2所載文意及證人顏慶華作證內容相互對照大致 相同，且證人顏慶華於本案到庭作證時答：「（原告訴代問 ：附圖四1、2、3、4、5、6、7、C是要分配給原告嗎?是否 是協議書2所說虎邊要歸由原告所有之部分?）是」等語（本 院卷第388頁）已改變證述以原告所指附圖四之界線為準。 惟其中附圖四所示編號7部分已逾越石牆範圍，參酌系爭協 議書內容「厝前正身：餘留為公用路地」「厝旁龍邊：滴水 至石牆」，原告起訴狀附圖一註記「檳榔樹沿豬舍滴水線向 西自然延伸，並與石牆向北延伸之虛擬線相交」及前案勘驗 筆錄所載法官詢問兩造是否至石牆內側為止，兩造答稱均無 意見（前案一審卷第166頁），編號7部分應非屬於「厝地」 範圍，予以剔除。另關於公用路地部分，被告爭執C部分既 是公共道路應維持共有，協議書2記載「自現有二十年生檳 榔延直線經「石牆」線留四米為將來改道或新闢公共道路使 用」，僅說明「公用路地」土地位置及使用用途，並未說明 所有權或是否維持共有，僅憑協議書2內容亦與所有權歸屬 無涉，而依前開認定兩造間就「厝地」一半成立借名登記之