臺灣臺中地方法院民事判決 106 年度勞訴字第1 號
原 告 廖子雁
訴訟代理人 涂芳田律師
複 代理人 何俊龍律師
被 告 新光人壽保險股份有限公司
法定代理人 吳東進
訴訟代理人 龍海明律師
上列當事人間請求給付退休金事件，本院於民國106 年7 月17日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴 訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴聲明原 為：被告應給付原告新臺幣（下同）2,124,518 元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息（見本院105 年度中司勞調字第46號卷，下稱本院勞調卷 ，第2 頁）。嗣以民國106 年6 月7 日民事擴張聲明暨準備 ㈣狀變更聲明為：被告應給付原告2,358,656 元，及自民事 擴張聲明暨準備㈣狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息（見本院106 年度勞訴字第1 號，下稱勞 訴卷，第78頁）。本院審酌原告就請求金額之變更，係屬擴 張應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，自應准許。乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
原告於67年6 月起任職被告公司，後於80年至81年間擔任中 冠通訊處之二階主管處經理一職，嗣於98年7 月1 日轉任二 階展業區經理，惟工作內容未因轉任之職稱而有所改變。於 87年9 月間，被告公司先行結算原告之工作年資，原告並於 87年9 月22日領取結算之年資退休金計1,886,612 元。後原 告於103 年9 月15日滿60歲，被告公司即寄送退職福利壽險 給付申請書予原告，要求原告簽章，然不願另外給付退休金 予原告。而原告服務年資滿15年以上且年滿55歲，依勞動基 準法第53條第1 款規定，符合勞工自請退休之情形，是原告 以105 年10月19日起訴狀繕本送達被告，為申請退休並請求 給付退休金之意思表示，然年資願僅計算至104 年9 月15日 止。
再者，原告於被告公司任職期間，擔任二階處經理、通訊處
經理之職責，負責通訊處之業務發展、人員輔導及行政管理 工作，需遵從公司政策及貫徹公司命令，且為專任職，不得 兼任公司以外之職務，每日上午9 時前需出勤主持會議或處 理一般事物，若不能出勤超過1 日以上時，需以書面向上級 報備請假，且應重視業務人員素質及新契約品質，嚴格督導 同仁正常作業。另參照被告公司98年度二階處經理及總監職 務考核特別辦法，亦敘明處經理及總監皆應遵守通訊處經理 管理規章所定事項善盡職責，每月必須舉辦主管會報，由通 訊處經理主持。處經理及總監須受被告公司考核，未達考核 標準者，則免兼處經理職務。上述之管理辦法及職務考核特 別辦法之規定，均顯示原告與被告間所成立之契約顯然具有 勞動契約之人格從屬性、經濟從屬性及組織從屬性等特徵， 而與委任或承攬關係有所不同。原告之薪資雖以客戶繳交之 保費為計算，僅此僅係保險業之特性使然，尚不影響原告與 被告公司間實質契約關係之成立。原告自67年6 月起受僱被 告公司擔任保險業務員，迄至104 年9 月退休之日止，工作 年資滿36年，兩造間之契約法律自始均屬勞動基準法上之勞 動契約。而行政院勞工委員會於86年11月3 日公告指定保險 業自87年4 月1 日起適用勞動基準法，故原告之工作年資及 橫跨勞動基準法適用之前後時期。又依勞動基準法第84條之 2 規定，原告於104 年9 月退休時得請求給付之退休金數額 ，應適用勞動基準法前即適用勞動基準法後之情形分別計算 ：
㈠適用勞動基準法之前：原告自67年6 月6 日起至87年9 月 1 日止在被告公司擔任二階處經理，上開期間之退休金， 被告已於87年9 月1 日先行結算給原告。
㈡因此，原告自87年9 月1 日結算後，新勞動契約應自87年 9 月2 日起算至104 年9 月15日止，工作年資17年13日； 惟原告願僅請求17年年資。
㈢基此，原告未滿15年部分之工作年資為15年，每滿1 年給 與2 個基數，故以15年計算得30個基數；超過15年部分之 工作年資為2 年，每滿1 年給與1 個基數，故以2 年計算 得2 個基數。以上上合計為32個基數，而原告獲准退休前 6 個月之平均工資為73,708元，則原告在上開期間得請求 之退休金為2,358,656 元（計算式：73,708元×32基數＝ 2,358,656 元）。
原告於104 年9 月15日退休，依勞動基準法施行細則第29條 第1 項規定，被告至遲應於104 年10月30日前給付退休金， 被告逾期未給付，自應負遲延之責，爰另請求自民事擴張聲 明暨準備㈣狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分
之五計算之利息。
並聲明：㈠被告應給付原告2,358,656 元，及自民事擴張聲 明暨準備㈣狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之 五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。貳、被告抗辯則以：
原告所據之二階管理辦法非被告公司之正式辦法，不得做為 本件之證據，本件應以被告公司之「市場管理部、市場營業 部、市場展業部、市場業務部，業務準則」（以下簡稱被告 公司業務準則）為準。而依證人陳文譙於鈞院之證述及被告 公司85年12月17日（85）新壽人企字第175 號、87年8 月17 日（87）新壽人字第140 號、87年9 月1 日（87）新壽人退 字第031 號函，可推知被告公司先自85年底漸進式推動由三 階導入新二階制，原告係由三階單位申請退休後，直接轉為 二階以承攬關係為基礎之制度，即應適用被告公司之業務準 則。
被告公司接受原告退休結算年資後，被告公司與原告之基礎 關係乃由僱傭關係轉為承攬關係，惟仍有考核晉升制度，考 核通過可以晉升，未通過則降級，其差別為福利待遇支給不 同。由前揭業務準則可知，原告並不用打卡上下班，蓋管理 辦法並無規定差勤事項；原告由僱傭關係轉為承攬關係時， 壽險招攬支給待遇三階制稱為「育成報酬」，二階（即承攬 人員）稱為「業務報酬」，比較二者可知承攬人員較高；由 業務準則亦可知組織隸屬有營業處經理、展業區經理、展業 襄理、展業主任、展業代表，各職階之津貼、獎金及特支費 用等各有不同，綜合可知兩造間為承攬關係，而晉陞與降職 也與業績與人員數有關，基本上並不受公司之指揮與監督， 並無僱傭關係之從屬性。原告其職階也由87年9 月2 日處經 理因考核無法維持一路降為展業區經理（98年6 月10日）、 展業主任（104 年12月23日）、展業代表（105 年6 月15日 ）。綜上，兩造已於87年9 月1 日協議結清僱傭關係之年資 ，自87年9 月2 日所簽立之契約為承攬契約，並不適用勞基 法退休辦法。
退言之，縱認原告自97年9 月2 日以後與被告公司之法律關 係仍為僱傭關係，則以原告主張於104 年9 月15日退休，退 休前六個月平均報酬為73,708元，參以原告自67年8 月3 日 到職至104 年9 月15日止，服務年資共計37年1 月13日，其 中67年8 月3 日到職至87年9 月1 日止共計20年0 月29日， 核算基數為35.5（計算式：15×2 ＋5.5 ×1 ＝35.5）；又 87年9 月2 日至104 年9 月15日止，年資共計17年0 月13日 ，惟勞基法最高基數為45個基數，故所剩之基數為9.5 （45
－35.5＝9.5 ），核算出之金額為700,226 元（計算式：9. 5 ×73,708＝700,226 ）。又原告所領之退職福利壽險給付 保費（CB00000000、CB00000000）悉全數由公司支付，共計 586,817 元，被告主張應予以抵充。是以，經抵充後，被告 僅應給付原告113,409 元（計算式：700,226 －586,817 ＝ 113,409 ）。
綜上所述，原告本件主張顯無理由。並聲明：㈠原告之訴駁 回。㈡如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。叁、本院協同兩造整理不爭執事項並簡化爭點，結果如下（見本 院卷第310 頁反面）：
不爭執事項：
㈠原告自67年6 月6 日起受僱於被告公司，於87年9 月1 日 止與被告先行結算年資，並於87年9 月22日核算年資，以 35.5基數計算，領取退休金1,886,612 元。 ㈡兩造於87年9 月2 日復簽訂被證一所示契約，原告以處經 理之職繼續任職於被告公司。
㈢原告104 年9 月15日前6 個月平均薪資以73,708元計算。 爭執事項：
㈠原告主張於87年9 月2 日復職至104 年9 月15日主張退休 之日止，與被告間有僱傭契約存在，有無理由？ ㈡如兩造前揭期間有僱傭關係存在，原告主張被告支付自87 年9 月2 日至104 年9 月15日止退休金計2,358,656 元， 有無理由？
㈢如原告主張有理由，被告主張以退職福利壽險抵充有無理 由？
肆、本院得心證之理由：
原告主張於87年9 月2 日復職至104 年9 月15日主張退休之 日止，與被告間有僱傭契約存在，有無理由？： ㈠按保險業雖經行政院勞工委員會公告自87年4 月1 日起為 適用勞基法之行業，惟保險業之從業人員並非當然有該法 之適用，本諸契約自由之原則，保險業事業單位與從業人 員之勞務給付型態，仍得由雙方自由合意決定簽訂勞動契 約、承攬契約或委任契約。再按保險業務員與其所屬保險 公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第2 條第6 款所稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員） 得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行 負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎 計算其報酬）以為斷（釋字第470 號解釋文參照）。 ㈡再按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，謂 僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理
有關勞工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係之契約， 勞基法第2 條第1 款、第2 款、第6 款分別定有明文。復 參酌勞基法施行細則第7 條第1 款、第11款及第12款分別 規定，勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項 、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關事項，可知勞工係在 『從屬關係』下為雇主提供勞務，此一特徵亦為判斷勞務 給付契約是否屬於勞動契約之決定性因素，至於從屬性之 內容，可分為人格上之從屬、經濟上之從屬及組織上之從 屬。『人格上之從屬』指勞工提供勞務之義務履行受雇主 之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、 勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇 主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格 ，受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所 從事工作加以影響，在勞工有礙企業秩序及運作時得施以 懲罰。『經濟上從屬性』指勞工完全依賴對雇主提供勞務 獲致工資以求生存，其經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯 絡，但企業風險由雇主負擔，勞工不負擔風險，其勞動力 需依賴雇主之生產資料始能進行勞動。因其不負擔經營盈 虧，只要勞工依據勞動契約確實提供勞務，雇主即有給付 報酬之義務。『組織上從屬性』所強調者乃勞工非僅受制 於雇主的指揮命令，更屬於雇主經營、生產團隊之一員， 必須遵守團隊、組織內部規則或程序性規定。而判斷契約 性質是否屬勞動契約，應著眼義務給付實際情形，非僅依 契約名稱。又因判斷是否為勞動契約應斟酌前開各因素， 若各該勞動契約因素不能兼而有之，應以義務提供之整體 及主給付義務為判斷。換言之，是否屬於勞動契約，應以 當事人間勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘 束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮 監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞 動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。
㈢依照上開說明，凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於 雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，始為勞動契約 。是判斷兩造間是否屬僱傭關係，自應審究原告於87 年9 月2 日至104 年9 月15日任職期間之工作內容及其所負責 之業務內容為何。經查：
⒈原告自67年6 月6 日起受僱於被告公司，於87年9 月1 日止與被告先行結算年資，並於87年9 月22日核算年資 ，以35.5基數計算，領取退休金1,886,612 元，再於87 年9 月2 日簽訂被證一所示契約，以處經理之職繼續任 職於被告公司等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠
、㈡）。而被告自86年度起，新營業制皆改適用新二階 制之管理辦法，並且營業代表、營業主任、營業襄理、 營業區經理之名稱均更改為展業代表、展業主任、展業 襄理、展業區經理，而改適用新的展業主任管理規章及 展業主任津貼及獎金表，原告上下班無需打卡簽到，係 依照業績計算薪資等情，為原告所不爭執（見本院勞訴 卷第122 頁反面），並據被告提出被告公司85年12月17 日新壽外企字第175 號函暨附件、被告公司業務準則 等附卷可稽（見本院勞訴卷第112 頁至第115 頁反面、 第82頁至第104 頁），堪認為真實。
⒉而依勞基法第2 條第3 款規定：「工資：謂勞工因工作 而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月 、計件以現金或實等方式給與之獎金、津貼及其他任何 名義之經常性給與均屬之」。又勞基法施行細則第10條 將勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方之目的而 為任意性、恩惠性之給付，如年終獎金、競賽獎金等， 明文排除於上開條款所稱「其他任何名義經常性給與」 範圍外，以杜爭議。故勞基法第2 條第3 款規定之工資 ，不僅為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與 ，始足當之。查原告於87年9 月2 日與被告簽約後，先 後擔任營業處經理、展業區經理、展業主任及展業代表 等職位，此有被告提出之原告職務明細可參（見本院勞 訴卷第120 頁）。而據前揭被告公司業務準則所附之「 展業區經理津貼及獎金表」、「展業主任津貼及獎金表 」、「展業代表津貼及獎金表」之內容，展業主任係領 取依照業績核算支給之「單位津貼」、「業績獎金」、 「增員獎金」、「晉陞津貼」；展業區經理係領取依照 業績核算支給之「單位津貼」、「業績獎金」、「增員 獎金」、「特別津貼」、「晉陞津貼」、「輔導津貼」 等，至展業代表則領取「業務津貼」、「服務費」及「 春節加發獎金」等，均無「基本薪」、「出勤津貼」等 屬僱傭契約性質之經常性給與工資，此觀原告提出之業 務津貼表亦明（見本院勞調卷第13頁至第23頁），足見 原告並無固定薪資，須達一定業績時，被告始給付原告 津貼及獎金。再細繹兩造簽訂如被證一所示契約所附之 承攬報酬表（見本院勞訴卷第5 頁至第18頁），其所要 求之業績，其意當應以原告已成功招攬客戶或新進人員 ，使客戶或新進人員招攬之客戶與被告簽訂保險契約， 及要保人已繳交或持續繳交保險費為前提，如客戶終未 與被告締結保險契約及繳納保費，原告即無法領取任何
報酬。準此，原告領取各項津貼、獎金，實取決於客戶 之行為，與其提供勞務之時間長短、數量多寡，並無直 接必然關聯，則以原告所領取津貼、獎金等報酬，視其 經手或招攬之保險契約是否成立，及要保人是否繳交保 險費而定，乃原告工作成果之對價，實有鼓勵原告多勞 多得之佣金性質，與基於勞工勞務提出本身所為之對價 給付性質不同，亦顯異於勞務之供給與工作成果常具一 定比例之按件計酬勞僱關係，或相應於工作時間長短而 給付之情形，自非其提供勞務之對價。故以原告招攬保 險之工作與其所獲得報酬間，不具有對價關係，又所獲 得之報酬非經常性之給與，非屬勞基法所規範之工資， 則兩造間即難認具經濟上之從屬。
⒊縱此，顯見原告所獲報酬之多寡，端視其決意勞務給付 之質量而定，且提供勞務時亦無時間、場所之拘束性， 有相當之自主裁量權。此與一般勞僱關係，受僱人須在 僱用人指定之時間內工作，並受僱用人之指揮監督不同 ，顯見兩造所簽訂如被證一所示之契約，非僱傭契約或 勞動契約。
⒋原告雖以：原告實際上兼任「處經理」及「區經理」一 職，處經理為被告公司所「指派」之職務，具組織上之 從屬性，經被告公司要求，原告始於承攬契約書上簽名 ；惟原告轉任後，工作範圍、型態並無任何改變，兩造 之契約關係實質上均相同，且按月領有薪資，符合經常 性給與之要件，原告為被告招攬保單，並指揮監督通訊 處各成員，並非為自己之營業勞動，而是受被告考核， 為其目的而為勞動，經濟上從屬性至為顯然。復依二階 管理辦法，可知通訊處經理與被告公司間，具有組織上 之從屬性，而主張兩造間於87年9 月2 日至104 年9 月 15日間仍屬僱傭關係云云。惟查：
①原告提出之二階管理辦法（見本院勞調卷第28頁至第 66頁），形式上真正為被告所否認。而觀之該文件上 未標明係被告公司文件，亦未蓋有被告公司印文，佐 以證人即被告公司前區部經理陳文譙到庭證稱：伊沒 有看過這份文件，這份文件標示日期伊已經調職了等 語（見本院勞訴卷第69頁至第70頁），是原告亦未能 舉證證明該文件確為被告公司所頒布，此份證據自難 採認為真。
②再者，兩造於87年9 月2 日簽訂如被證一所示之契約 名稱明載為「承攬契約」（見本院勞訴卷第5 頁）， 並於契約書第13條約定：「本契約自簽約日起生效。
甲乙雙方同意於本契約生效日起終止雙方之前所訂任 何契約。」參以證人陳文譙即前開契約連帶保證人到 庭證稱：原告本來是三階制，要轉成二階，所以87年 9 月1 日與被告公司結算，把退休年資都結算掉。三 階制員工是僱傭關係，轉換成二階會變成承攬關係， 工作上內容大致上沒有變。剛開始實施二階制時，二 階的傭金比較高，因為二階沒有薪水等語（見本院勞 訴卷第70頁正反面、第71頁反面），足徵原告轉換制 度前後，工作內容雖無重大變更，然其於87年9 月2 日與被告簽訂如被證一所示契約時，明確知悉依兩造 契約約定，其與被告間原簽立之「僱傭契約」已然終 止，而改簽立「承攬契約」，並以業績計算報酬，不 領取固定薪資等情，而基於其自由意志選擇結清退休 年資後，與被告訂立新契約。則原告於事後主張不知 僱傭關係有所變更云云，自非可採。
③再現代企業為管理之需要，必然需有一定之考核制度 ，以評量員工之表現，是以公司亦得設置相當之考核 機制，藉以評估工作績效。查原告任職被告期間，其 間之人事考核及獎懲，被告確具有決定之考量斟酌權 限，此有原告提出被告不爭執形式上真正之被告公司 97年12月23日（97）新壽外企字第0114號函可稽（見 本院勞調卷第67頁至第68頁）。然原告既未舉舉證證 明考核之具體內容業已剝奪原告之自由裁量空間致與 一般勞工機械性之服勞務無異，自不僅因原告適用被 告公司考核規定，即變更其契約之性質。而審酌原告 對於事務之處理有高度之決定自由，被告公司對於原 告勞務給付方法，規制程度尚非嚴僅，總體觀察，被 告對原告之指揮監督權仍屬輕微，人格上從屬性極低 。從而，原告以被告對原告享有人事考評權限為由， 主張兩造間係屬僱傭關係云云，尚不足採。
㈣綜上所述，原告主張於87年9 月2 日復職至104 年9 月 15日主張退休之日止，兩造間有僱傭契約存在，不足為 採。
伍、綜上所述，兩造間所成立之契約性質既非僱傭契約或勞動契 約，從而，原告依勞基法之法律關係，請求被告給付退休金 2,358, 656元，及自民事擴張聲明暨準備㈣狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬無據 ，不應准許。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所 附麗，應併予駁回之。
陸、本件判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌
後，認均與判決結果無影響，爰不一一論述。至於爭執事項 ㈡、㈢之前提為兩造間於87年9 月2 日至104 年9 月15日間 存在僱傭關係，核與上開事證及本院之認定結果不符，無再 予論述之必要，附此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 8 月 14 日
民事勞工法庭 法 官 段奇琬
上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 8 月 14 日
書記官 葉燕蓉
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