臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度審訴緝字第5號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 洪嘉祥
上列被告因妨害秩序案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第6
27號、第7822號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述
，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下
：
主 文
洪嘉祥犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、邱育謙（由本院另行審結）於民國110年12月20日0時42分許 ，在高雄市○○區○○○○000號「皇家柳丁主題餐廳」前與蕭啟弘 起口角糾紛及肢體衝突，竟基於意圖供行使之用而攜帶兇器 ，在公共場所聚集三人以上首謀及下手施強暴脅迫之犯意， 於同日1時30分許，以通訊軟體FaceTime聯繫尤瑞祥（所為妨 害秩序犯行，業經本院判處罪刑在案）、洪嘉祥、陳韋安（ 由本院另行審結）及真實姓名年籍不詳之2名友人（無證據證 明為少年），並由尤瑞祥駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭 載洪嘉祥、陳韋安與上開2名友人，攜帶足以對人之生命、身 體、財產造成危害而可作為兇器使用之木棍1支，至屬於公 共場所之上址店外，其等明知倘於該處聚集三人以上而發生 衝突，顯足以造成公眾或他人之危害、恐懼不安，邱育謙、 尤瑞祥、洪嘉祥、陳韋安仍基於意圖供行使之用而攜帶兇器， 在公共場所聚集三人以上下手施強暴之犯意聯絡，由尤瑞祥、 洪嘉祥、陳韋安持木棍圍毆蕭啟弘，邱育謙以徒手攻擊蕭啟 弘，2名友人則在場助勢，致蕭啟弘倒地不起，並受有臉部瘀 傷、左眼挫傷、胸部前後瘀傷、擦傷、右肩瘀傷、雙肘瘀傷 、擦傷、下背擦傷、右手瘀傷、左大腿瘀傷、擦傷、右小腿 瘀傷等傷害（邱育謙、尤瑞祥、洪嘉祥、陳韋安涉犯傷害蕭啟 弘部分，業據蕭啟弘撤回告訴，經檢察官不另為不起訴處分 ），而以此方式，實施強暴行為，妨害公共秩序及公眾安寧 。
二、案經蕭啟弘訴請高雄市政府警察局鹽埕分局報告臺灣高雄地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：
本件被告洪嘉祥所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上 有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中就被訴事實為有罪 之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人 之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進 行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1 規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又本件所引 屬於審判外陳述之傳聞證據，依同法第273條之2規定，不受 第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法有證據能力， 均合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：
上開犯罪事實，業據被告洪嘉祥坦承不諱，核與同案被告邱 育謙、尤瑞祥、陳韋安、陳俊易、蔡志緯、證人即告訴人蕭 啟弘、證人李沛興、廖依鈴證述相符，並有現場監視器光碟 翻拍照片、監視器光碟、高雄市立大同醫院診斷證明書、告 訴人受傷照片、員警勘驗報告及勘驗照片在卷可稽，足認被 告前揭任意性自白，與事實相符，堪予採信。本案事證明確 ，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠法律說明：
⒈刑法妨害秩序罪章之第149、150條於109年1月15日修正公布 ，於109年1月17日施行，本次修法理由略以：「一、隨著科 技進步，透過社群通訊軟體（如LINE、微信、網路直播等） 進行串連集結，時間快速、人數眾多且流動性高，不易先期 預防，致使此等以多數人犯妨害秩序案件規模擴大，亦容易 傷及無辜。惟原條文中之『公然聚眾』，司法實務認為必須於 『公然』之狀態下聚集多數人，始足當之；亦有實務見解認為 ，『聚眾』係指參與之多數人有隨時可以增加之狀況，若參與 之人均係事前約定，人數既已確定，便無隨時可以增加之狀 況，自與聚眾之情形不合（最高法院28年上字第621號、92 年度台上字第5192號判決參照）。此等見解範圍均過於限縮 ，學說上多有批評，也無法因應當前社會之需求。爰將本條 前段修正為『在公共場所或公眾得出入之場所』有『聚集』之行 為為構成要件，亦即行為不論其在何處、以何種聯絡方式（ 包括上述社群通訊軟體）聚集，其係在遠端或當場為之，均 為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論 是否係事前約定或臨時起意者均屬之。因上開行為對於社會 治安與秩序，均易造成危害，爰修正其構成要件，以符實需 。二、為免聚集多少人始屬『聚眾』在適用上有所疑義，爰參
酌組織犯罪防制條例第2條第1項及其於106年4月19日修正之 立法理由，認三人以上在公共場所或公眾得出入之場所實施 強暴脅迫，就人民安寧之影響及對公共秩序已有顯著危害， 是將聚集之人數明定為三人以上，不受限於須隨時可以增加 之情形，以臻明確…（109年1月15日刑法第149條修正理由參 照）」、「一、修正原『公然聚眾』要件，理由同修正條文第 一百四十九條說明一至三。倘三人以上，在公共場所或公眾 得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損 或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已 造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構 成要件，以符保護社會治安之刑法功能…。二、實務見解有 認本條之妨害秩序罪，須有妨害秩序之故意，始與該條之罪 質相符，如公然聚眾施強暴脅迫，其目的係在另犯他罪，並 非意圖妨害秩序，除應成立其他相當罪名外，不能論以妨害 秩序罪（最高法院31年上字第1513號、28年上字第3428號判 決參照）。然本罪重在安寧秩序之維持，若其聚眾施強暴脅 迫之目的在犯他罪，固得依他罪處罰，若行為人就本罪之構 成要件行為有所認識而仍為本罪構成要件之行為，自仍應構 成本罪，予以處罰。三、參考我國實務常見之群聚鬥毆危險 行為態樣，慮及行為人意圖供行使之用而攜帶兇器或者易燃 性、腐蝕性液體，抑或於車輛往來之道路上追逐，對往來公 眾所造成之生命身體健康等危險大增，破壞公共秩序之危險 程度升高，而有加重處罰之必要，爰增訂第二項…（109年1 月15日刑法第149條修正理由參照）」。查被告洪嘉祥與同案 被告邱育謙、尤瑞祥、陳韋安及2名友人，攜帶客觀上顯然具 有危險性，足以對人之生命、身體、安全構成威脅，性質上 屬兇器或危險物品之木棍，共同為犯罪事實欄所載犯行，參 以尤瑞祥於偵查中亦證稱略以：邱育謙說他要跟人家談債務 ，叫我、洪嘉祥及陳韋安去，邱育謙叫我去載他們兩個。邱 育謙叫我們去現場支援，支援就是打架，我們就帶球棒去支 援邱育謙等語明確（見偵一卷第179頁），堪認其等於聚集 並前往上址餐廳之過程中，主觀上均具備將對他人施以強暴 之認識或故意甚明。又上址為公共場所，在一般人車往來之 道路旁，且附近尚有商家及其他住家，被告等人聚集而為上 開強暴行為，客觀上自足以妨害社會秩序安寧。 ⒉共同正犯：
刑法對故意犯的處罰多屬單獨犯之規定，單獨一人即可完成 犯罪構成要件，但亦可由數行為人一起違犯，若法條本身並 不預設參與人數，如此形成之共同正犯，稱為「任意共犯」 ；相對地，刑法規範中存在某些特殊條文，欲實現其不法構
成要件，必須二個以上之行為人參與，刑法已預設了犯罪行 為主體需為複數參與者始能違犯之，則為「必要共犯」。換 言之，所謂「必要共犯」係指某一不法構成要件之實行，在 概念上必須有二個以上參與者，一同實現構成要件所不可或 缺之共同加工行為或互補行為始能成立，若僅有行為人一人 ，則無成立犯罪之可能。又「必要共犯」依其犯罪性質，尚 可分為「聚合犯」，即二人以上朝同一目標共同參與犯罪之 實行者，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪 結社罪等，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、 下手實行或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之 規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總 則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定 （最高法院109年台上字第2708號判決可資參照）。又刑法 第150條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所聚集 三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處一年以下有期 徒刑、拘役或十萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處六月 以上五年以下有期徒刑。」即係立法類型所謂的「聚合犯」 ，且法律已就其首謀、下手實施、在場助勢等參與犯罪程度 之不同，而異其刑罰之規定，惟上開實務見解及刑法第150 條第2項並無將加重條件排除在共同正犯之外之意，是以， 刑法第150條第1項所規定之「首謀」、「下手實施」、「在 場助勢」此3種態樣彼此間雖無成立共同正犯之餘地，惟如 聚集三人以上在公共場所或公眾得出入之場所施暴時，無論 是「首謀」、「下手實施」或「在場助勢」者中之何者攜帶 兇器或其他危險物品，均可能因相互利用兇器或其他危險物 品，造成破壞公共秩序之危險程度升高，均應認該當於加重 條件。查被告洪嘉祥與同案被告邱育謙、尤瑞祥、陳韋安就 上開意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上 下手施強暴犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正 犯。而因本案犯罪構成要件須聚集三人以上，性質上屬於聚 合犯，並應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為 限，而依刑法條文有「結夥三人以上」者，其主文之記載並 無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上字第4231號判 決意旨參照），是本條文以「聚集三人以上」為構成要件， 應為相同解釋，爰不另於主文中記載「共同」2字，附此敘 明。
㈡罪名：
核被告洪嘉祥所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後 段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上 下手施強暴罪。被告洪嘉祥與同案被告邱育謙、尤瑞祥、陳
韋安就前開妨害秩序犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。
㈢刑之加重與否說明
⒈犯刑法第150條第1項之罪，而有意圖供行使之用而攜帶兇器 或其他危險物品犯之，或因而致生公眾或交通往來之危險之 情形者，得加重其刑至二分之一，刑法第150條第2項定有明 文。上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重 條件。是以，事實審法院應依個案具體情狀，考量當時客觀 環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜 合權衡考量是否有加重其刑之必要性。被告等人於上開時、 地，持性質上為兇器之木棍下手實施強暴脅迫，所為固應予 非難。惟因渠等聚集之人數固定，亦無證據顯示當時在場參 與人數係處於可隨時增加之狀態，依其規模，現場發生暴衝 、失控之可能性尚低，且渠等實施強暴行為之時間在深夜， 脫序行為之時間非長，對社會秩序安寧之影響程度，較諸在 多數民眾仍在外活動之時段或長時間持續滋擾之情形為低。 是本院考量上情，認被告前開所為雖已侵害社會秩序安全， 但所生危害結果並無嚴重波及公眾或有擴大現象，認以刑法 第150條第1項規定之法定刑予以評價應為已足，尚無再加重 其刑之必要，爰不依上開規定加重其刑。
⒉檢察官起訴書雖記載被告前因公共危險案件，經法院判處有 期徒刑2月確定，於109年5月22日易科罰金執行完畢，被告於 受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯等語，並請求本院依刑法第47條第1項之規定加 重其刑。然檢察官未具體指出證明方法證明被告構成累犯之 事實及其應加重其刑之事項（如被告之特別惡性及對刑罰反 應力薄弱等節），依最高法院刑事大法庭110年度台上大字 第5660號裁定意旨，本院自無庸就此部分依職權調查並為相 關之認定，且被告此部分前科素行僅須依刑法第57條第5款 規定於量刑時予以審酌即可，附此敘明。
㈣刑罰裁量：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未能以和平理性之手段 解決紛爭，竟意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集 三人以上下手實施強暴行為，致告訴人受有上開傷害，並造 成公眾或他人之危害、恐懼不安而破壞當地之安寧秩序與社 會治安，所為實有不該，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可， 且已與告訴人達成和解，被告洪嘉祥與同案被告邱育謙、尤 瑞祥、陳韋安、陳俊易、蔡志緯共同賠償新臺幣（下同）1萬 元予告訴人，有和解書、刑事撤回告訴狀在卷可稽（見他卷 第89、91頁），兼衡被告之智識程度、家庭生活、經濟狀況
（涉個人隱私，詳卷），暨其犯罪動機、目的、手段、情節 、所生危害、被告為下手實施角色之參與程度、前科素行（ 詳見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，量處 如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。四、不予宣告沒收之說明：
木棍雖為供被告洪嘉祥犯罪所用之物，然於案發後並未扣案 ，本院考量該物非法律明定應沒收之違禁物，且係屬日常可 得購買之一般用品，縱予沒收所收之特別預防及社會防衛效 果亦甚微弱，欠缺刑法上之重要性，為免徒增執行困擾，爰 依刑法第38條之2之規定，不予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段判決如主文。
本案經檢察官王清海提起公訴，檢察官陳宗吟到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 24 日 刑事第五庭 法 官 陳銘珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。中 華 民 國 112 年 3 月 25 日 書記官 史華齡
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處六月以上五年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。