臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度訴字第662號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 呂佳鴻
選任辯護人 王建元律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年
度偵字第7421號），本院判決如下：
主 文
呂佳鴻持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑拾月。扣案如附表所示之毒品咖啡包共貳佰參拾伍包，連同外包裝袋均沒收。
事 實
一、呂佳鴻知悉含如附表所示經列管毒品成分之毒品咖啡包，依 法不得持有逾量，仍基於持有第三級毒品純質淨重5公克以 上之犯意，於民國111年3月2日1時許，在址設高雄市○○區○○ ○路00號之「大世界舞廳」內，以新臺幣（下同）3萬8千元 之對價，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿海」之成年男子， 購入如附表所示含第三級毒品純質淨重逾5公克之毒品咖啡 包共235包（其中如附表編號2所示另含第四級毒品硝西泮部 分，尚無證據證明其純質淨重已達5公克以上）而持有之。 嗣其於同日3時55分許，在高雄市前鎮區光華三路與鄭和南 路口，因交通違規為警攔查，因散發疑似毒品氣味，遭當場 查獲並扣得上開毒品，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述， 檢察官、被告呂佳鴻及其辯護人於本院審理時均同意其作為 本案證據之證據能力，且於辯論終結前亦未對該等證據之證 據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，依卷 內資料並查無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當， 是本案有關被告以外之人於審判外之陳述等供述證據，依刑 事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。其餘認定本案犯 罪事實之非供述證據，依卷內資料亦查無何違反法定程序取 得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證 據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭事實，業據被告予以坦承，並有：高雄市政府警察局前 鎮分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、高雄市 政府警察局前鎮分局一心路派出所111年3月2日搜索扣押筆 錄、扣押物收據、扣押物品目錄表、被告自願受搜索同意書 、現場照片、扣押物照片、高雄市政府警察局前鎮分局扣押 物品清單、扣押物照片、內政部警政署刑事警察局111年8月 1日刑鑑字第1110032097號鑑定書、第三級毒品列表等件在 卷得資相佐，足認被告任意性自白與事實相符，應堪採信。二、公訴意旨雖認被告係意圖販賣而持有扣案之毒品咖啡包，而 認被告係涉犯毒品危害防制條例第5條第3項、第4項之意圖 販賣而持有第三級及第四級毒品罪嫌（公訴意旨雖未於起訴 書所犯法條欄論敘及於意圖販賣而持有第四級毒品罪嫌，惟 業經檢察官於審判中當庭補充論列，見：訴字卷第98頁）， 並應依同條例第9條第3項規定加重其刑，惟：（一）按持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入 毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如 無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲 相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入 毒品之主要論據。（最高法院98年度台上字第4875號判決 意旨參照）。
（二）查被告對其持有上揭毒品之來源，供稱係於上揭時間、地 點，以上揭對價，向上揭綽號「阿海」之成年男子購買以 供己用，大量買比較便宜，沒有意圖要販賣等語（見：警 卷第6至8頁、偵字卷第16頁），乃否認係因意圖營利而販 入，或於販入後嗣已起意營利販賣，卷內又別無其他證據 資料足認被告確有此情形，依上說明，自難徒憑被告持有 毒品之數量多寡，遽論其有販賣之意圖。又被告於案發當 日為警採驗尿液之結果，固僅檢出愷他命代謝物，而無扣 案如附表所示第三級毒品之反應，有尿液採證代碼對照表 、尿液檢體監管紀錄查核表、尿液檢驗報告在卷可查（警 卷第61頁、第65至67頁；偵字卷第35頁），惟被告於為警 查獲之當時初乃陳稱：其尚未施用過遭查獲之毒品咖啡包 （見：警卷第6頁），是其尿液縱未檢出扣案如附表所示 第三級毒品之反應，亦難逕對被告作不利之認定，是公訴 意旨雖以此論列作為被告係意圖販賣而持有上揭毒品之論 據（見：起訴書證據清單及待證事實欄編號4），應仍與 達毫無合理懷疑之證明程度有間。
三、綜上，是本案被告犯行洵堪認定，應依法論科。參、論罪科刑
一、論罪部分
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三 級毒品純質淨重5公克以上罪。公訴意旨認被告所為係涉犯 同條例第5條第3項、第4項之意圖販賣而持有第三級及第四 級毒品罪嫌，並應依同條例第9條第3項規定加重其刑，如前 述固未足證明，然此部分因與本院前揭論罪科刑之部分，於 社會基本事實尚屬同一，仍應由本院依刑事訴訟法第300條 規定，變更起訴法條而為審理。又本案既尚無足認被告有販 賣之意圖，則其所犯即非公訴人所指毒品危害防制條例第4 條至第8條之罪，無從依上揭條例第9條第3項規定予以加重 其刑，附此敘明。
二、科刑部分
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本件持有毒品之種類混 雜程度、數量多寡及期間之久暫，及被告本件所持有之毒品 係以咖啡包為外包裝型態，有易於施用、流通、規避查緝之 特性，而近年第三級毒品大量流竄，尤常偽以錠劑、咖啡包 型式出現，對國人身心健康危害匪淺，有滋生其他犯罪之高 度可能，對於社會潛在危害非輕；復考量被告於本院審理中 自陳具所自述之教育程度，是為經受教育、智識成熟之成年 人，理應能知悉並理解其本件所為是法所不許，惟仍任己為 ，所為應予非難；並兼衡被告坦承犯行之犯後態度、於本院 審理中自陳之經濟與生活狀況，如臺灣高等法院被告前案紀 錄表所示之前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。肆、沒收部分
（一）扣案毒品
1.適用法規範之說明：第三級毒品如因犯罪而已屬違禁物， 應有刑法違禁物沒收規定之適用
按沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重 在除去。故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人 與否，沒收之（最高法院107年度台上字第2697號判決參 照）。次按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定，查 獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒 入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（ 未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法 條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒 入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、 意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及 轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並 無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法 律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台 上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。
2.經查：
扣案如附表所示之咖啡包經鑑驗結果，分含有第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮或硝甲西泮 、芬納西泮等成分（各項成分詳如附表含有毒品成分欄所 示），有內政部警政署刑事警察局111年8月1日刑鑑字第1 110032097號鑑定書在卷可稽（偵卷第61至62頁），係屬 被告犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪之違禁物 ，揆諸上開規定及說明，應依刑法第38條第1項規定，連 同不能或難能析離，且無析離之實益與必要之外包裝袋， 均宣告沒收。至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒 收之諭知。
（二）其餘扣案物依卷內證據資料尚無足認為應或得沒收之物， 爰不予宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第5項、刑法第11條前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳永盛提起公訴，檢察官邱柏峻、周容到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 29 日 刑事第十四庭 審判長法 官 吳書嫺
法 官 陳一誠
法 官 林軒鋒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 3 月 29 日 書記官 李偲琦附表
編號 包裝 數量 含有毒品成分 驗前淨重 純質淨重 1 紅色包裝 134包 1.第三級毒品：4-甲基甲基卡西酮 2.第三級毒品：甲基-N,N-二甲基卡西酮 約372.54公克 4-甲基甲基卡西酮約11.17公克 2 印有AAPE字樣 101包 1.第三級毒品：4-甲基甲基卡西酮 2.第三級毒品：硝甲西泮 3.第三級毒品：芬納西泮 4.第三級毒品：甲基-N,N-二甲基卡西酮 5.第四級毒品：硝西泮 約155.07公克 4-甲基甲基卡西酮約17.05公克 註：詳如內政部警政署刑事警察局111年8月1日刑鑑字第1110032097號鑑定書（偵字卷第61至62頁）所載。 附錄：本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第11條第5項
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。