臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度訴字第609號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 陳嘉政
選任辯護人 林志錡律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第22595號）及移送併辦（111年度偵字第29805號），
本院判決如下：
主 文
陳嘉政販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年陸月。又販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年陸月。應執行有期徒刑伍年貳月。扣案如附表一編號3至5所示之物均沒收。
事 實
一、陳嘉政明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級 毒品，不得非法販賣、持有，竟仍基於販賣第二級毒品甲基 安非他命以營利之犯意，持附表一編號5所示之行動電話， 透過通訊軟體「LINE」與吳翊豪聯繫毒品交易事宜，而分別 為下列犯行：
㈠雙方於民國111年6月19日3時39分至同日4時46分間，議定 由陳嘉政以新臺幣（下同）1,000元之價格販賣甲基安非 他命予吳翊豪，陳嘉政嗣於同日5時24分許，將內有甲基 安非他命1包之菸盒置於其所使用並停放在高雄市○○區○○ 路000巷00號前之車牌號碼000-0000號機車龍頭置物箱， 吳翊豪則於同日5時27分許前往拿取，然因賒欠而未交付 約定價金予陳嘉政。
㈡雙方於111年7月2日7時59分至同日8時45分間，議定由陳嘉 政以1,000元之價格販賣甲基安非他命予吳翊豪，陳嘉政 嗣於同日9時15分許，在高雄市○○區○○路000巷00號前交付 甲基安非他命1包予吳翊豪，然因吳翊豪賒欠而未收取價 金。
二、嗣經警於111年7月21日14時38分許持本院搜索票至陳嘉政位 於高雄市○○區○○路000巷00號2樓之住處執行搜索，並扣得如 附表一所示之物，始循線查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項訂有明文。 查證人吳翊豪於警詢之證述，係被告以外之人於審判外之陳 述，經被告陳嘉政之辯護人爭執其證據能力（院卷第105、1 81-182頁），本院認該證人於警詢之證述，並無刑事訴訟法 第159條之2、第159條之3得為證據之例外情形，是依前揭規 定，證人吳翊豪於警詢之證述應不具證據能力，不得作為本 案論罪之依據。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第159條之5第1項亦有明文。查本案被告以外之人於 審判外之言詞及書面陳述，除前揭辯護人對證據能力有所爭 執之部分外，其餘均經被告及檢察官於本院審理時同意作為 證據（院卷第105、181-182頁），本院揆諸前開法條規定， 並審酌各該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自得 作為證據；另所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性 ，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由
被告固坦承其分別有以1,000元之對價而於事實㈠、㈡所示時 、地交付第二級毒品甲基安非他命各1包予吳翊豪等節，然 矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我交付給吳翊 豪毒品之價值等同約定價金，並無營利之意圖云云；辯護人 則為被告辯護稱：依卷內事證無法證明被告從中獲有利益， 其應無營利之意圖，僅成立轉讓毒品及轉讓禁藥罪等語。惟 查：
一、被告有於事實㈠、㈡所示時、地交付甲基安非他命各1包予吳 翊豪乙情，業據被告於偵查及本院審理中供承在卷（警卷第 13-18頁，偵卷第29-32頁，院卷第103、181、189、193頁） ，核與證人即吳翊豪於偵訊中所證述之情節大致相符（他卷 第141-145頁），並有證人吳翊豪指認毒品交易地點之現場 照片、通訊軟體對話紀錄翻拍照片暨如附表二所示之譯文、 本院111年聲搜字第781號搜索票、高雄市政府警察局湖內分 局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場暨扣押物品照片及 車牌號碼000-0000號機車照片等件在卷可考（警卷第49、51 -57、73-83、119-127頁，他卷第93頁），此部分基礎事實 首堪認定。
二、被告於事實㈠、㈡各交付甲基安非他命1包予吳翊豪之行為， 均核屬有償交易
㈠關於被告與吳翊豪於事實㈠、㈡之毒品交易過程，參以被告 與吳翊豪如附件二所示之通訊軟體對話紀錄譯文（警卷第 113-117、121-125頁），事實㈠部分，被告於111年6月19 日向吳翊豪詢問「你還要借多少」，吳翊豪隨即答覆「10 00」，嗣吳翊豪取得被告置於前揭機車龍頭置物箱之內有 甲基安非他命1包之菸盒後，吳翊豪則向被告稱「拿到了 謝謝你」、「25號給你2500」，被告則答稱「恩」；事實 ㈡部分，吳翊豪於111年7月2日向被告稱「去跟你拿東西 」、「10號還」、「1000」，被告答稱「你還欠我1千捏 」、「現在還要欠喔」，吳翊豪則回覆「10號給你2000」 ，被告始答稱「喔」，足見吳翊豪2次聯繫被告時均明白 表示要「1,000元」之毒品，且於事後一併付款之意。 ㈡佐以證人吳翊豪於偵訊中證稱：我於事實㈠之111年6月19 日5時27分，在前揭機車龍頭置物箱拿到被告給我裝在菸 盒內的安非他命1包，這次買的量是價值1,000元，我還沒 付錢，原本是跟被告約定於同年6月25日再連同先前欠款1 ,500元一起還給被告，而被告於上開對話紀錄問我「借多 少」，其實是要問我需要的毒品數量，不是真的要跟他借 錢；後來我又於事實㈡之111年7月2日跟被告拿1,000元數 量的甲基安非他命，價金也是先用欠的，我跟被告約定於 同年7月10日再連同另筆欠款1,000元一起還給被告等語（ 他卷第141-145頁），所證述內容亦核與被告於本院審理 中供稱其於事實㈠、㈡與吳翊豪約定交付毒品之對價各為1 ,000元之情節大致相符（院卷第104頁）。 ㈢是綜合上開對話紀錄譯文、證人吳翊豪證述及被告供述， 可知被告於事實㈠之111年6月19日及事實㈡之111年7月2 日均係事先約定以1,000元之對價，交付甲基安非他命各1 包予吳翊豪，是被告與吳翊豪於事實㈠、㈡交付甲基安非 他命之行為均核屬「有償交易」乙節，應堪認定。三、被告於事實㈠、㈡主觀上均應具販賣毒品以營利之意圖 ㈠按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖 ，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際 上是否已經獲利，則非所問。次按政府查緝販賣毒品犯行 均嚴格執行，且販賣毒品罪是重罪，如無利可圖，衡情一 般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。另販 賣毒品乃違法行為，不可公然為之，自有其獨特之販售路 線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量 ，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形 、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否 嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估
等諸般事由，而異其標準，不能一概而論，販賣之利得， 亦非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異， 其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經 被告供明，或因帳冊記載致價量已臻明確外，難以究明。 然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品 交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，對販毒者施以重罰， 衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲 、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附 近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事 毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒 品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無 法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻 販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者 反得逞僥倖，致失情理之平（最高法院111年度台上字第1 187號判決意旨參照）。
㈡查被告於事實㈠、㈡所示時、地交付毒品予吳翊豪之行為均 核屬有償交易乙節，業經認定如上，則被告既有交付毒品 予購毒者並事先約定收取價金，其行為外觀已符合販賣毒 品犯行之構成要件，顯具為警查緝之高度風險。又被告與 吳翊豪間並非近親摯友關係，僅為透過網路認識之砲友關 係（他卷第143、145頁，院卷第190頁），苟被告確無利 潤可圖，衡情應不至甘冒重典而逕依購入價格轉售予吳翊 豪、復於吳翊豪提出交易毒品要約當天即「隨傳隨到」依 約交付毒品之理（詳見如附表二所示之對話紀錄），是揆 諸前揭意旨，足見被告上開各以1,000元對價而交付甲基 安非他命予吳翊豪，於主觀上應均有藉以營利之意圖甚明 ，核屬販賣行為無訛。
㈢至被告及其辯護人固以前詞置辯或為被告辯護，然依卷內 被告與毒品上游、吳翊豪之對話紀錄等證據（警卷第113- 117頁，院卷第135頁），尚無從認定被告向其上手購買甲 基安非他命之確切價格、重量、純度及被告交予吳翊豪甲 基安非他命之重量、純度，當難據以推認被告並未從中獲 取轉賣予吳翊豪之價差或量差，而無出於圖利之本意。是 被告及其辯護人上開所陳，尚難憑採。
四、從而，本件事證明確，被告犯行均堪予認定，應各依法論罪 科刑。
參、論罪科刑
一、按販賣毒品之行為，祇要行為人主觀上有營利意圖，且客觀 上有賣出（即交付）毒品之行為即已完成，至於實際上是否 已經取得價金而獲利，則非所問（最高法院107年度台上字
第3110號判決意旨參照）。是核被告於事實欄㈠、㈡所為， 均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪， 共2罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，均為販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。另檢察官移送併辦意旨 書所載之犯罪事實，與本件起訴書所載之犯罪事實相同，本 院自應併予審理，附此敘明。
二、刑之加重、減輕事由
㈠刑之加重事由
⒈累犯部分：
公訴意旨及公訴檢察官均未主張本件被告2次犯行應論 以累犯，遑論就構成累犯之事實、應加重其刑之事項具 體指出證明方法，參照最高法院111年4月27日110年度 台上大字第5660號裁定意旨，本院尚毋庸依職權調查並 為相關之認定。
㈡刑之減輕事由
⒈本件有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適 用：
按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒 品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查，被告於 偵查中供出本件2次犯行之毒品來源均為陳進雄，偵查 機關因而查獲陳進雄販賣本件毒品予被告之案件等情， 有被告之111年7月22日調查筆錄、臺灣高雄地方檢察署 111年度偵字第23814號起訴書及111年11月3日雄檢信張 111偵22595字第1119083296號函、高雄市政府警察局湖 内分局111年10月30日高市警湖分偵字第11172705500號 函附卷可憑（警卷第16-17頁，院卷第33-35、61、85頁 ），揆諸前揭規定，本件被告2次犯行均應依毒品危害 防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並得依刑法第66 條但書減輕至三分之二，惟考量被告犯行對社會顯具相 當危害，尚不宜免除其刑。
⒉本件並無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之 適用：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次 審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條 第2項定有明文；次按於毒品案件言，販賣毒品與無償 轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有 毒品，係屬不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖， 乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品
等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之 評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為 人如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，或僅承認無 償轉讓，或未肯定供述毒品對價之收取，均難認已就販 賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（ 最高法院111年度台上字第5276號判決意旨參照）。查 被告固於偵查中坦承其本件犯行，然嗣於審判中否認主 觀上具營利之意圖而否認販賣犯行，揆諸前揭意旨，難 認被告於審判中亦有自白，當無毒品危害防制條例第17 條第2項減刑規定之適用。
⒊本件並無刑法第59條酌減其刑之適用： 至辯護人固主張本件被告有情輕法重而適用刑法第59條 之情形。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之 情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；又所謂法定最低 度刑，於遇有依其他法定減輕事由減輕其刑時，係指減 輕後之最低度處斷刑而言。查被告所犯本件販賣第二級 毒品罪之最低法定本刑為10年以上有期徒刑，各該販毒 犯行經前揭毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑後 ，處斷刑之最低刑度已大幅降低，刑罰嚴峻程度已相對 和緩；且毒品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等 行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸 為厲禁，被告既為具正常智識之人，對上情自難諉為不 知，卻仍為本件販賣第二級毒品犯行，亦未見具體釋明 有何因不得已而為之情由，甚於本院審理中否認犯行， 則依一般國民社會感情，其上開販賣第二級毒品罪行縱 處以減刑後之刑度，衡其犯罪原因與環境，殊無情輕法 重而堪憫之酌減餘地，是本院認並無再依刑法第59條規 定酌減其刑之必要，併予敘明。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品危害 之禁令，僅為一己之私利，販賣甲基安非他命圖不法所得， 影響購買施用者之身心健康，更促進毒品擴散，嚴重危害國 民健康及社會秩序，所為實值非難；且被告犯後猶於本院審 理中辯稱無營利之意圖而否認犯行，難認有何悛悔之意；再 考量被告本案犯罪動機、手段、販賣第二級毒品之價額尚非 甚鉅等情，以及前已有施用毒品犯行等前科紀錄，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可查；兼衡被告於本院審理中自 承之智識程度、職業、月收入、家庭狀況（院卷第191-192 頁）等一切具體情狀，依時序分別量處如主文所示之刑。另 斟酌本件被告2次犯行之罪質相同、手段相似且犯罪時間尚
非間隔甚久，販毒對象復為同一人等情，於定執行刑時之非 難重複程度較高，爰合併定其應執行如主文所示之刑，以資 懲儆。
肆、沒收
一、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案 如附表一編號3至5所示之物，均係被告所有並供其犯本件販 毒犯行所用之物（警卷第57頁、院卷第190頁），應依毒品 危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
二、扣案如附表一編號1所示之甲基安非他命9包、編號2所示之 毒品吸食器2組，固均為被告所有，然被告供稱此等扣案毒 品為另案施用毒品所剩餘，且該等吸食器亦為其施用毒品所 用，與本件犯行無關等語，並有本院111年度簡字第2995號 刑事簡易判決在卷可考（院卷第171-176頁），卷內復無證 據證明此等物品與本案之關聯，爰均不予宣告沒收銷燬。三、另被告供稱本件因吳翊豪賒欠價款，迄今均未收取價金等語 ，卷內亦無其他證據可佐證吳翊豪於偵訊時所稱其於事實㈠ 有交付價金予被告之情節屬實（他卷第143頁），即難認本 件被告確有取得販毒之價金，應無犯罪所得沒收、追徵之問 題，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官高永翰提起公訴及移送併辦，檢察官甘雨軒到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 24 日 刑事第十一庭 審判長法 官 李貞瑩
法 官 黃鳳岐 法 官 莊維澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 3 月 24 日 書記官 沈彤檍
附表一：扣案物品目錄
編號 扣案物名稱 數量 備註 1 第二級毒品甲基安非他命 9包 總毛重6.74公克 2 毒品吸食器 2組 3 夾鏈袋 1包 4 電子磅秤 1台 5 行動電話 1支 IMEI碼：000000000000000號、000000000000000號（含門號0000000000號SIM卡1枚）
附表二：被告與吳翊豪之對話紀錄譯文（警卷第113-117頁）編號 對話時間 被告陳嘉政與吳翊豪之通訊軟體line對話紀錄 1 111年6月19日3時39分至111年6月19日5時27分 被 告：？ 被 告：你還要借多少 吳翊豪：1000 吳翊豪：可以 吳翊豪：怎 被 告：（語音訊息） 吳翊豪：對 吳翊豪：那可以多給一點 吳翊豪：幾時可以去哪 吳翊豪：所以 吳翊豪：（語音通話） 吳翊豪：可以 被 告：現在 吳翊豪：過去跟你拿 吳翊豪：可以5點半 被 告：多久到 被 告：不可以 吳翊豪：6點前到 吳翊豪：可以 吳翊豪：現在媽媽沒有起來 吳翊豪：不能出門 被 告：（語音訊息） 吳翊豪：我在家 吳翊豪：6點前 吳翊豪：6點前可以嗎 吳翊豪：拜託啦 吳翊豪：可以 被 告：那這就不是我的問題了 吳翊豪：所以你可以等到幾點 被 告：（語音訊息） 吳翊豪：好 吳翊豪：我大約5點10分出門 吳翊豪：出門 吳翊豪：通話取消 吳翊豪：通話取消 吳翊豪：我在路上 被 告：幹嘛我都已經說了 被 告：（語音訊息） 吳翊豪：快到愛河 被 告：（傳送MMZ-0862號機車相片） 被 告：這台車前面有個煙盒我放在裡面了 吳翊豪：恩恩 吳翊豪：拿到了謝謝你 吳翊豪：25號給你2500 被 告：恩 2 111年7月2日7時41分至111年7月2日9時16分 吳翊豪：早安 被 告：早 吳翊豪：去跟你拿東西 吳翊豪：你是用蘋果手機嗎 被 告：不是 被 告：多少 吳翊豪：喔喔 吳翊豪：10號還 吳翊豪：1000 被 告：隔離結束了嗎？ 吳翊豪：恩恩 被 告：你還欠我1千捏 被 告：現在還要欠喔 吳翊豪：恩恩 吳翊豪：10號給你2000 被 告：喔 吳翊豪：恩恩 吳翊豪：可以 吳翊豪：（通話取消) 被 告：？ 吳翊豪：可以借嗎 吳翊豪：到了迷你 被 告：快點 吳翊豪：好 吳翊豪：快到 被 告：喔 吳翊豪：（通話取消） 吳翊豪：到了 吳翊豪：（電話無應答）
附表三：卷宗代號對照表
卷宗名稱 代號 高雄市政府警察局湖內分局高市警湖分偵字第11171827901號卷 警卷 高雄市政府警察局湖內分局高市警湖分偵字第11172146100號卷 併辦 警卷 臺灣高雄地方檢察署111年度他字第5908號卷 他卷 臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第22595號卷 偵卷 臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第29805號卷 併辦 偵卷 臺灣高雄地方法院111年度訴字609號卷 院卷
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。