臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度訴字第451號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 許文賓
選任辯護人 朱宏杰律師
被 告 馬碩偉
指定辯護人 本院公設辯護人黃文德
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第25080號、110年度偵字第25081號、111年度偵字第5
617號），經本院分別審理後，合併判決如下：
主 文
許文賓製造第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表一編號14、附表二編號6所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表一編號1至13、15至25、27，附表二編號1至5、7至11所示之物，均沒收。
馬碩偉共同意圖供製造毒品之用而栽種大麻，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表二編號6所示之物，沒收銷燬；扣案如附表二編號1至5、7至11、13所示之物，均沒收。 事 實
一、許文賓、馬碩偉均明知大麻係毒品危害防制條例所列管之 第二級毒品，不得非法持有、栽種、製造，竟分別為下列行 為：
㈠許文賓基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻及製造大麻之犯 意，於民國109年8月間，向不知情之李瓊慧承租桃園市○○區 ○○○路000號13樓(下稱桃園租屋處)，做為栽種大麻之場所， 於109年8月後某時起，在桃園租屋處架設栽種所需之器材設 備，先將大麻種子植入培養土，施以澆水、施肥、以燈具照 射等方式，待大麻植株成長至一定高度後，將其移植或插枝 至土壤盆栽而栽種。復接續前揭犯意，於109年12月間某日 ，委由不知情之表哥陳漢哲承租高雄市○○區○○○路00號14樓( 下稱高雄租屋處)，做為栽種大麻之場所，並自109年12月某 日起至110年11月11日22時25分許為警查獲時止，在高雄租 屋處架設栽種所需之器材設備，先將大麻種子植入培養土， 施以澆水、施肥、以燈具照射等方式，待大麻植株成長至一
定高度後，將其移植或插枝至土壤盆栽栽種，期間並定期施 以水分、肥料及光照，待其成株開花後，復以人工摘取方式 收成大麻花，並利用乾果機進行烘乾使之乾燥，而以上開方 式栽種、製造含有第二級毒品大麻成分可供施用之大麻。 ㈡馬碩偉因缺錢花用，於110年8月間加入許文賓前揭意圖供製 造毒品之用而栽種大麻之犯意聯絡，旋搬入前揭桃園租屋處 ，並依許文賓之教導定期施以水分、肥料及光照，待其成株 開花，以此方式栽種大麻，2人並約定待收成獲利後平分利 潤。
㈢嗣經警於110年11月11日22時25分許，持本院核發之搜索票前 往高雄租屋處搜索，當場扣得如附表一所示之物。再依許文 賓之供述，於翌日7時5分許前至桃園租屋處，經許文賓、馬 碩偉同意搜索，當場扣得如附表二所示之物，而查獲上情。二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決所引具傳聞性質之各項供述證據，檢察官、被告許文 賓、馬碩偉及辯護人均同意作為證據（見本院卷第74頁、第 106頁），本院審酌該等證據資料作成時之情況，均無違法 或不當情事，且與待證事實均具有關聯性，以之作為證據應 屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據 能力；至本案認定事實所引用之非供述證據，均無證據證明 係公務員違背法定程式所取得，且經本院於審判期日依法進 行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權已受保障，自 得為判斷之依據。
二、上揭事實，業據被告許文賓、馬碩偉均坦承不諱（見警卷第 4至17頁、第22至30頁；偵一卷第183至187頁、第197至199 頁、第213至214頁；本院卷第73頁、第105頁、第143頁、第 183頁、第194至196頁），並有房屋契約租賃書、高雄市政 府警察局三民第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現 場照片、本院搜索票、自願受搜索同意書、手機IMEI查詢資 料、毒品初步檢驗報告單及照片、法務部調查局濫用藥物實 驗室110年12月23日調科壹字第11023017800號鑑定書在卷可 稽（見警卷第31至60頁、第65至66頁、第97至110頁；偵一 卷第165頁；本院卷第109至110頁），足認被告許文賓、馬 碩偉之任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證 明確，被告許文賓、馬碩偉上開犯行，均可認定，應依法論 科。
三、論罪
㈠按，毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽
種大麻者，所謂栽種，乃指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉 、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，行為人僅須參與其 中一種活動，即屬栽種。而第二級毒品大麻，係指長成之大 麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言， 故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集 、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾 、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加 工施以助力，使之達於易於施用之程度，即屬製造大麻毒品 之行為。至於自然掉落、枯萎之大麻花、葉，因其本身即含 有大麻成分，於自然枯乾後固可作為毒品施用，惟如在其自 然脫落、枯乾之過程中，並未以任何人為方式予以助力，即 無製造大麻毒品之行為可言(最高法院110年度台上字第446 號、102年度台上字第2465號、101年度台上字第2631號判決 意旨參照)。查，本案在桃園租屋處雖有扣案如附表二編號6 所示之乾燥大麻1袋，然被告2人均一致供述係自然落葉，且 該批大麻活株尚未成熟達可供摘取製成毒品之程度等情（見 警卷第10至12頁、第28至29頁；偵一卷第185頁、第198頁； 本院卷第74頁、第105至106頁），而此部分亦無證據證明被 告2人有以人為方式施予助力之製造大麻毒品行為，是尚難 以製造第二級毒品之罪名相繩。
㈡核被告許文賓所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製 造第二級毒品罪。被告許文賓製造第二級毒品大麻前，持有 大麻種子及意圖製造而栽種大麻之低度行為，均為製造第二 級毒品大麻之高度行為所吸收，均不另論罪。被告許文賓固 自109年8月後某時起至110年11月12日為警查獲時止，在桃 園租屋處、高雄租屋處栽種大麻植株，然其供述係同一上游 提供大麻種子、設備資金供其栽種，且認桃園天氣太冷不適 合栽種才回高雄，在桃園、高雄租屋處栽種期間多有重疊等 情（見偵一卷第185頁；本院卷第194至195頁），則其應係 基於同一犯意下所為接續行為，且各行為間之獨立性極為薄 弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在 刑法評價上，應視為數個舉動之接續行為，為包括一罪，較 為合理，是其栽種大麻植株之行為，應為接續犯之包括一罪 ，且為製造大麻之高度行為所吸收。公訴意旨以被告許文賓 係栽種大麻後，另行起意在他處製造大麻，而分別構成意圖 供製造毒品之用而栽種大麻罪、製造第二級毒品罪，尚有未 洽。惟經本院於審判中告知上情（見本院卷第197頁），已 充分保障檢方公訴權及被告防禦權之行使，併此敘明。 ㈢核被告馬碩偉所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意 圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。被告2人在桃園租屋處栽
種大麻部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另 被告馬碩偉自110年8月某時起至110年11月12日為警查獲時 止，在桃園租屋處栽種大麻，顯係基於同一犯意下所為接續 行為，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間上難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接 續行為，為包括一罪，較為合理，是其栽種第二級毒品大麻 植株之行為，應論以接續犯之包括一罪。
四、減刑事由
㈠被告許文賓部分
⒈按，犯毒品危害防制條例第4條之罪於偵查及歷次審判中均自 白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文 。查，被告許文賓於偵查中及本院審理時均自白製造大麻之 犯行，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規 定減輕其刑。
⒉按，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1項定有明文。查，本案尚未查獲提供被 告許文賓大麻種子及資金之毒品來源之人，自無毒品危害防 制條例第17條第1項規定之適用。
⒊按，實質上一罪，如接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯 、吸收犯、常業犯或集合犯等，既非裁判上一罪，倘部分犯 罪事實已先被發覺，即難認其主動供出其他部分事實仍有自 首減輕其刑規定之適用(最高法院111年度台上字第1182號判 決意旨參照)。查，被告許文賓固於110年11月12日為警查獲 其在高雄租屋處之犯行時，主動供述其在桃園租屋處栽種大 麻之犯行，且此時警方亦尚未發覺或懷疑上情，固有高雄市 政府警察局三民第二分局111年10月27日高市警三二分偵字 第11174379700號函在卷可稽（見本院卷第99頁）。然警方 既已發覺被告許文賓在高雄租屋處製造大麻之犯行，且本院 認定其在桃園、高雄租屋處之犯行屬實質上一罪，依上開說 明，即不得依自首規定減輕其刑，惟此情仍得作為量刑判斷 之依據，自不待言。
⒋被告許文賓自承栽種大麻係為賺錢還債（見本院卷第194頁） ，可見其製造大麻之動機在於營利，其既明知毒品戕害他人 健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命 危險之生理成癮性及心理依賴性，對社會治安有嚴重之影響 與威脅，仍欲栽種以牟利，在客觀上尚不足引起一般同情而 認有可憫恕之情，且其既得依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，則依其犯罪情節，已無情輕法重之情，爰 不再依刑法第59條之規定酌減其刑。
㈡被告馬碩偉部分
⒈毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種 大麻罪，其法定刑為5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬 元以下罰金。然同為犯下此一犯行之行為人，其原因動機不 一、犯罪情節不盡相同，造成之危害程度亦有所差異，法律 對於此一犯罪，一律處以5年以上有期徒刑之刑罰，刑責非 輕。是如依行為人之犯罪情狀給予相當之刑責，即足以懲罰 其不法行為，並能達到避免他人為同種犯行之目的，自可綜 合考量行為人客觀犯行與主觀惡性等相關事項，審酌是否有 堪以憫恕或情輕法重的情形，而適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑，以使個案裁判之量刑符合罪刑相當之要求。 ⒉查，被告馬碩偉栽種大麻之目的雖非為供自己施用，然本案 栽種大麻尚未成熟即遭查獲，並無收成等情，是本案被告栽 種之大麻並未製成毒品並流通於市。而被告馬碩偉係由被告 許文賓提供設備、場所，並依其指示栽種大麻，犯罪情節較 輕，且始終誠實面對自己所犯過錯，於偵審過程始終自白犯 罪，犯後態度良好，足認極具悔悟之心。綜合上情，堪認被 告馬碩偉本案犯行即使量處該罪之最低法定刑，仍然過於苛 刻，而有情輕法重之狀況，顯屬可堪憫恕，故依刑法第59條 之規定，減輕其刑。
⒊被告馬碩偉自承栽種大麻目的係為與被告許文賓平分利潤等 情（見偵一卷第198頁），顯非為供自己施用，自無毒品危 害防制條例第12條第3項規定之適用，併此敘明。五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知大麻毒品為我 國政府嚴令禁絕流通，不得栽種、製造，且毒品戕害施用者 身心健康，一旦染癮，難以戒除，嚴重影響社會治安，竟為 貪圖牟利，非法栽種或製造大麻，助長毒品氾濫，危害社會 風氣甚鉅，且其等種植之設備較具規模，所為實屬不該。惟 念被告2人犯後始終坦承犯行，犯後態度良好，而本案所栽 種之大麻，尚未流入市面，犯罪所造成之危害已有減輕，兼 衡被告許文賓主動供出在桃園租屋處犯行，暨其等於本院審 理中自陳之身心狀況、教育程度、家庭經濟狀況、如臺灣高 等法院被告前案紀錄表所示之素行等一切情狀（見本院卷第 152至153頁、第193至196頁），分別量處如主文第1項、第2 項所示之刑。
六、沒收
㈠扣案附表一編號14之乾燥大麻，為被告許文賓製造之第二級 毒品；附表二編號6之乾燥大麻為自然落葉產生之第二級毒 品，爰均依毒品危害防制條例第18條第l項前段規定沒收銷 燬。
㈡按，大麻雖屬第二級毒品，但大麻之栽種與製造乃是不同行 為，故大麻之幼苗、植株，縱使含有大麻成分，如未經加工 製造成易於施用之製品，仍僅屬製造第二級毒品大麻的原料 ，尚難認屬第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判 決意旨參照）。查，扣案附表一編號1，及附表二編號1之物 ，均為被告栽種之大麻植株及植株上之葉片，雖均含有大麻 成分，然並非經加工製造而易於施用之製品，而僅為製造第 二級毒品大麻之原料，自無從視為第二級毒品而依毒品危害 防制條例第18條第l項前段規定沒收銷燬。惟既具有大麻成 分，即屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定沒收。 ㈢扣案附表一編號2至13、15至25、27，及附表二編號2至5、7 至11之物，均為被告許文賓所有，且均係供栽種、製造大麻 、聯繫被告馬碩偉所用，業據其供承在卷（見警卷第7頁、 第9頁；偵一卷第184至185頁；本院卷第74頁）；扣案附表 二編號13之物，為被告馬碩偉所有並供聯繫被告許文賓討論 栽種大麻事宜所用，亦據其供承在卷（見警卷第26頁；偵一 卷第198頁；本院卷第106頁），爰均依毒品危害防制條例第 19條第1項規定沒收。
㈣其餘扣案物均無證據證明與本案犯罪相關，爰均不宣告沒收 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官杜妍慧提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 7 日 刑事第十五庭 審判長法 官 方錦源
法 官 都韻荃
法 官 黃立綸
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 3 月 7 日 書記官 陳怡秀附表一(即起訴書附表二)：
編號 物品名稱 數量 單位 員警扣押目錄表編號 1 大麻活株 肆拾柒 株 1-1至1-3、 5-1至5-44 2 燈具 壹 座 1-4 3 架子 壹 組 1-5 4 全多寧農藥(未開封) 壹 瓶 2 5 大滅松農藥（未開封） 壹 瓶 3 6 乾果機 壹 台 4 7 燈具 壹 座 5-45 8 燈具 壹 座 5-46 9 架子 壹 組 5-47 10 架子 壹 組 5-48 11 架子 壹 組 5-49 12 天平 壹 台 6-1 13 富寶100根肥料 壹 包 6-2 14 乾燥大麻 壹 盆 6-3 15 易樂施10號肥枓(已開封) 壹 包 7 16 噴霧器 壹 罐 8-1 17 PH/KH調降劑 壹 包 8-2 18 剪刀(棕) 壹 把 8-3 19 剪刀(白) 壹 把 8-4 20 刀子 壹 把 8-5 21 噴霧罐 壹 罐 8-6 22 興農牌綠源1號肥料(已開封) 壹 包 8-7 23 好田丹農藥(已開封) 壹 包 9 24 小型研磨器 壹 個 10 25 捲煙紙 壹 罐 11 26 手機(IMEI：000000000000000) 壹 支 11-1 27 手機(IMEI：000000000000000) 壹 支 11-2
附表二(即起訴書附表一)：
編號 物品名稱 數量 單位 員警扣押目錄表編號 1 大麻活株 柒拾伍 株 12-1至12-55、 15-1至15-20 2 照明燈具 壹 個 13-1 3 伸縮桿 壹 個 13-2 4 肥料 壹 袋 14-1 5 介質 壹 袋 14-2 6 乾燥大麻 壹 袋 16 7 照明燈具 肆 個 17-1至17-4 8 架子 壹 組 17-5 9 營養液 壹 桶 18 10 澆水器 壹 個 19-1 11 肥料 肆 包 19-2至19-5 12 IPhoneXR手機 壹 支 20-1 13 IPhone7手機 壹 支 20-2