侵權行為損害賠償等
臺灣高等法院 高雄分院(民事),重上更一字,111年度,7號
KSHV,111,重上更一,7,20230315,3

臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度重上更一字第7號
上 訴 人 蔡金玉
被上訴人 元大證券股份有限公司


法定代理人 陳修偉
訴訟代理人 李佳俞律師
被上訴人 許荷樺
上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於民國10
7 年11月30日臺灣屏東地方法院106 年度重訴字第101 號第一審
判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於112年2月15
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴及假 執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
二、被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣貳佰壹拾貳萬壹仟陸佰柒 拾捌元，及自民國一○七年四月二十日起至清償日止，按週 年利率百分之五計算之利息。
三、其餘上訴駁回。
四、第一、二審（確定部分均除外）及更審前第三審訴訟費用， 由被上訴人連帶負擔百分之六十，餘由上訴人負擔。五、本判決所命給付，於上訴人以新臺幣柒拾壹萬元供擔保後， 得假執行。元大證券股份有限公司如提供新臺幣貳佰壹拾貳 萬壹仟陸佰柒拾捌元為上訴人供擔保後，得免為假執行。 事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊於民國95年間，在元大證券股份有限公 司（下稱元大證券）開設帳戶，委託元大證券辦理有價證券 買賣及基金申購、贖回等相關事務，雙方成立委任契約，並 由元大證券所屬營業員即被上訴人許荷樺（於106 年1 月25 日離職）代為處理，於處理過程，為辦理提款所需，曾將伊 於訴外人復華商業銀行股份有限公司（下稱復華銀行，於96 年8月13日經核准變更名稱為元大商業銀行股份有限公司【 下稱元大商銀】）所開設帳號0000000000000000000 號（下 稱甲帳戶）及0000000000000000000 號帳戶（下稱乙帳戶， 與甲帳戶合稱系爭帳戶）存摺及蓋有印章印文之取款條短暫 交付許荷樺提款。詎許荷樺未經伊同意，自96年11月起至10 1 年11月止，陸續自系爭帳戶提領現金，或將現金提領後匯 入不詳姓名者之帳戶（提領、匯款日期、金額如原判決附表 一【下稱附表一】所示），合計盜領新臺幣（下同）374萬9



,900 元（下稱系爭款項）；復未經伊指示或同意，擅自賣 出如原判決附表二（下稱附表二）所示股票（下稱系爭股票 ）及贖回（即投資者向基金管理公司要求退出在基金內的部 分或全部投資，並將款項退回給投資人）如原判決附表三（ 下稱附表三）所示基金（下稱系爭基金），致伊依序受有37 4萬9,900 元、872萬1,674元、419萬5,937 元之損害，合計 1,666萬7,511元（3,749,900 元＋8,721,674 元＋4,195,937 元＝16,667,511）。許荷樺上開所為，有違委任契約本旨， 亦屬故意以背於善良風俗之方法，加損害於伊，伊得依民法 第227 條第1 項、民法第184 條第1 項後段及第188 條第1 項規定，一部請求被上訴人連帶賠償其中824 萬元。爰依民 法第227條第1項不完全給付法律關係或侵權行為法律關係， 擇一求為命上訴人連帶給付，並聲明：㈠被上訴人應連帶給 付上訴人824 萬元，及自107 年4 月20日起至清償日止，按 年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人部分：
㈠許荷樺則以：
　⒈伊自97、98年間起至106 年1 月25日離職止，擔任上訴人之 專屬營業員，為上訴人買賣股票及申購、贖回基金。伊不爭 執有賣出及贖回系爭股票、基金，惟上開行為均經上訴人同 意。又而伊雖有提領系爭款項，惟各次提領均經上訴人同意 ，並無盜領存款之情事。而自系爭帳戶提領金額並購買權證 部分，伊事後亦有經上訴人同意。縱認伊應負賠償之責，上 訴人自行交付存摺及印章導致伊可提領系爭款項，及未能注 意銀行帳戶存款餘額與證券帳戶交易情形，對系爭損害之發 生及擴大亦與有過失，應自負70%之與有過失責任。　⒉又附表一編號3匯給訴外人李武仁之56萬6,395元，及附表一 編號7匯給訴外人李名達之17萬7,848元，為伊當時欲賣股票 卻誤打為買股票，因交割所需，乃先委由承作丙種墊款之李 武仁等人匯款至上訴人帳戶完成交割，再從上訴人帳戶提款 返還李武仁等人；另伊將附表一編號15之5,250元提領後， 即於同日將該金額另存入上訴人之乙帳戶內，此部分非用於 購買權證等語置辯。
㈡元大證券則以：
　⒈許荷樺並無擅自提領系爭款項之情事。上訴人已簽立聲明不 將印鑑、款項、存摺等交由伊公司人員保管或全權委託買賣 ，且明知證券交易全面採行款券劃撥制度，營業員不得經手 客戶現金，竟違反交易常規，於元大證券營業場所外、上訴 人自己之住家内，交付銀行存摺與蓋有印鑑印文之取款憑條 或印鑑予許荷樺，私下委託其代為取款或交易，許荷樺之行



為客觀上應不具執行元大證券職務之外觀，元大證券自毋庸 依民法第227條或第188條第1項規定，對上訴人負賠償責任 。
　⒉上訴人自承系爭帳戶之存摺及印章為其自行保管，許荷樺亦 表示未曾保管上訴人之存摺及印章，惟於此情形下，許荷樺 仍可持存摺及蓋有上訴人印章印文之取款條取款，應係得上 訴人同意，上訴人對損害之發生與有過失；又元大證券就上 訴人所有股票交易均有依規定每月寄送對帳單，在長達五年 期間内，上訴人如稍加注意銀行帳戶存款餘額與證券帳戶交 易情形，當可避免遭許荷樺提領存款用以投資權證導致虧損 之情形發生，上訴人對系爭損害擴大亦與有過失，應減輕元 大證券之賠償金額，上訴人應自負70%與有過失責任。　⒊又系爭款項除應扣除附表一編號17之16萬元外，餘額358萬9, 900元中尚包含提領後已分別匯給李武仁之56萬6,395元（即 附表一編號3）、匯款李名達之17萬7,848元（即附表一編號 7），系爭兩筆款項係用於償還李武仁等人之代墊款，顯非 用於購買權證，此觀上訴人之甲帳戶於97年10月21日及同年 月22日確有李名達分別匯26萬9,000元及17萬6,000元可為佐 證。縱認被上訴人仍應賠償附表一編號3及編號7之款項，則 於計算上訴人實際損害時，亦應扣除上開已滙入甲帳戶之26 萬9,000元及17萬6,000元。再者，許荷樺將附表一編號15之 5,250元提領後，隨即於同日將同額款項另存入上訴人之乙 帳戶內，此部分亦非用於購買權證，應自上訴人請求之損害 額中扣除。
　⒋此外，元大商銀、訴外人元大證券投資信託股份有限公司（ 下稱元大投信）及元大證券均曾寄送買賣對帳單予上訴人， 上訴人至遲於100 年3 月底前，即知悉許荷樺上開不法侵害 行為，乃遲至106年7 月始提起本件訴訟，其請求權亦已罹 於時效，伊得拒絕賠償等語置辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴。上訴人不服，提起上訴，經本院 前審（108年度重上字第13號）判決被上訴人應連帶給付上 訴人358萬9,900元本息，並駁回其餘上訴。元大證券就本院 前審判決提起上訴，上訴效力及於同造之許荷樺，前審判決 關於命被上訴人連帶給付358萬9,900元本息部分經最高法院 廢棄發回。上訴人上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄；㈡ 前項廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人358萬9,900元， 及自107年4月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢ 願供擔保請准宣告假執行。被上訴人均答辯聲明：㈠上訴駁 回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。（ 關於前審判決駁回上訴人主張許荷樺未經同意，擅自出賣系



爭股票及基金，致其分別受有872萬1,674元、419萬5,937 元之損害，及領取附表一編號17之存款16萬元用於購買權證 部分，未據上訴人上訴第三審，業已確定，下不贅述）。四、兩造不爭執事項（見本院卷一第141頁）： ㈠許荷樺自81年起至106 年1 月25日止，擔任元大證券之營業 員，並自97、98年間起至106 年1 月25日離職止，擔任上訴 人之專屬營業員，為上訴人從事買賣股票及申購、贖回基金 等事務。
㈡上訴人於元大商銀有開設乙帳戶。
㈢許荷樺自96年11月起至101 年11月止，先後於附表一所示時 間，自系爭帳戶提領374萬9,900元。
㈣許荷樺曾賣出如附表二所示系爭股票，並回贖如附表三所示 系爭基金。
五、許荷樺是否未經上訴人同意，擅自盜領附表一編號1至16之 款項358 萬9,900元（下稱系爭金額）以購買權證，致上訴 人受有系爭金額之損害？
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事 訴訟法第277 條定有明文。次按印章由本人或有權使用之人 蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，主張該變態事實 之當事人，應負舉證責任（最高法院90年度台上字第2308號 判決意旨參照）。上訴人主張：許荷樺未經伊同意，自96年 11月起至101 年11月止，先後於附表一編號1至16所示時間 ，擅自於取款憑條上盜蓋上開帳戶之印章印文，自系爭帳戶 提領系爭金額（見前審卷一第125 頁背面）；伊未同意許荷 樺以提領之系爭款項去購買權證，且權證已無價值，亦屬侵 害行為，並致上訴人受有損害，應負賠償責任，而元大證券 係許荷樺之僱用人，應負連帶賠償責任等語（見前審卷二第 258 、310 頁）。許荷樺抗辯：伊未保管上訴人所有系爭帳 戶之存摺及印章（見原審卷一第109 頁），且伊係經上訴人 同意，以上訴人名下股票、基金出售後之系爭款項去購買權 證，而權證已下市，目前沒有任何價值云云（見前審卷二第 304-306 頁）。元大證券抗辯：元大證券不容許所屬營業員 為客戶保管相關存摺及印章，亦明示於契約中告知客戶，上 訴人於開戶時已親自簽訂開戶契約，自不得將存摺及印章交 付許荷樺，如因此受有損害，元大證券不負賠償責任（見前 審卷一第108 頁背面、109 頁）；客戶委託買賣權證應使用 客戶本身權證帳戶買賣，至於上訴人與許荷樺如何約定，包 含是否委由許荷樺為上訴人取款及買受權證等行為，均非所 屬營業員執行業務範圍，元大證券亦無從知悉，許荷樺縱有



為上訴人取款及買受權證，元大證券亦不負連帶損害賠償責 任云云（見原審卷二第307-308、363頁）。 ㈡許荷樺自96年11月起至101 年11月止，先後於附表一編號1至 16所示時間，自系爭帳戶提領系爭款項乙節，為兩造不爭執 （見不爭執事項㈢），並有存摺取款支出憑條、國內匯款申 請書、取款憑條附卷可稽（見原審卷一第98-119頁），堪認 屬實。
㈢就上訴人是否知悉前揭提款情事及同意購買權證一節，上訴 人主張伊不知悉亦未委託許荷樺以出賣股票及贖回基金之款 項購買權證等語（見前審卷一第110頁，卷二第258、306 、 399 頁）。查，
　⒈上訴人僅有委託許荷樺代為操作買賣股票及基金（此委託全 權代為操作買賣行為，係屬上訴人與許荷樺私下行為，且為 元大證券所不允許）等情，業經前審判決認定，未據上訴人 上訴而確定（見前審判決第6-10頁），參以許荷樺陳稱：「 （上訴人一開始於元大證券所進行之買賣項目是否只有股票 及基金？）是的，當時也只有股票及基金二種商品，並無權 證」等語（見前審卷二第306 頁）觀之，堪認上訴人並未私 下委託許荷樺代為操作買賣權證。
　⒉再依許荷樺陳稱：「……後來我將上訴人的全部股票及基金轉 換為權證，轉換後我有跟上訴人說，全部股票及基金轉換的 金額就是上訴人於原審所稱我盜領的金額3,749,900元，就 上開金額我願意與上訴人達成和解……」（見前審卷二第227 頁）、「……我可以依照當時上訴人賣出股票、基金等的金額 就是三佰多萬元償還，就當作沒有投資權證，回復到沒有買 權證之前的情形……」（見前審卷二第257頁）、「（許荷樺 自附表一所示時間，從系爭帳戶提領合計3,749,900 元，做 何用途？）購買權證。」、「（如何購買權證？）我就是將 上訴人全部的股票及基金出售，將出售後的錢拿去購買權證 ，權證是新產品，當時上訴人開戶時並沒有這種產品，因為 當時上訴人虧很大，我為了要幫上訴人趕快攤平虧損……上訴 人當時並沒有開權證的帳戶，但當時我弟弟在桃園上班，有 一個權證的戶頭，沒有在使用，我就用我弟弟的權證帳戶來 幫上訴人將剩餘的股票、基金慢慢轉成權證……」、「……權證 我是用我弟弟的權證帳戶進行，因我弟弟沒有在用，是空的 帳戶完全沒有進出，所以我就以我弟弟的權證帳戶來幫上訴 人買受權證……」、「（許荷樺幫上訴人購買權證，究竟有無 獲得上訴人同意？）我當下沒有，是事後獲得上訴人的同意 去買賣權證的」、「（當初為何想到幫上訴人買權證？）因 為上訴人之前買的海外基金發生重大的虧損，虧損約500 多



萬元，此外，上訴人所買的國內股票、基金也虧損，由於權 證的獲利是股票的十倍到無限大，且上訴人國內外股票、基 金都虧損了，所以我就想說幫上訴人將剩下的錢購買權證， 可以快一點幫上訴人賺回虧損的錢，等到賺回上訴人所虧損 的錢，我就不再幫上訴人操盤買賣基金、股票」等語（見前 審卷二第304-305、307 頁）以觀，堪認許荷樺因代上訴人 操作買賣股票、基金虧損約500 多萬元，而購買權證的獲利 是股票的10倍到無限大，許荷樺為了幫上訴人儘快攤平虧損 ，即於未經告知其胞弟及上訴人之情形下，逕行以胞弟未使 用之權證帳戶，自上訴人之系爭帳戶中提領款項幫上訴人買 受權證。
　⒊又審酌元大證券於前審陳述：「……權證的買賣可以於股票買 賣的帳戶進行，但是如要進行權證交易，要先預行告知權證 買賣風險，因為權證買賣相對股票是一個高風險的商品，獲 利也比股票高，客戶要買賣權證就要簽署一個風險預告書， 只要客戶簽署了風險預告書就可以用原股票買賣的帳戶來進 行權證的買賣……」（見前審卷二第309 頁）、「上訴人在開 立股票買賣證券帳戶當時就有簽署風險預告書，詳原審107 年4 月13日所提出的民事答辯狀被證1 第5 頁下方第9 點記 載『認購（售）權證風險預告書』」、「（上訴人如果已經簽 署上開風險預告書，可不可以用她的股票買賣證券帳戶來買 賣權證？）可以」等語（見前審卷二第359 頁），足見上訴 人係得以其於元大證券開立之證券帳戶進行權證買賣。然許 荷樺在得以上訴人在元大證券開立之證券帳戶進行權證買賣 情形下，猶以其胞弟未使用之權證帳戶，為上訴人買受權證 ，兼衡許荷樺係因代上訴人操作買賣股票、基金虧損約500 多萬元，而權證的獲利甚大，可以儘快攤平上訴人之虧損， 故為上訴人買受權證乙節，堪認許荷樺知悉上訴人於元大證 券開立之證券帳戶，可為權證之買賣，卻在未告知且未獲得 上訴人同意下，逕行使用其胞弟之權證帳戶，為上訴人購買 權證，此由許荷樺另陳述：「（許荷樺幫上訴人購買權證， 究竟有無獲得上訴人同意？）我當下沒有……」等語（見前審 卷二第305 頁），益堪認定。
　⒋許荷樺固抗辯：伊事後有獲得上訴人同意去買賣權證，如未 獲得上訴人之事後同意，上訴人不可能於取款憑條上蓋章， 讓伊取款並交割所買受之權證云云（見前審卷二第305 、30 7 頁）；及元大證券亦抗辯：上訴人自承持有系爭帳戶之印 章，而取款憑條上之上訴人印章係屬真正，亦為上訴人所不 否認，足見上訴人同意許荷樺購買權證云云（見前審卷二第 267、397 頁）。惟為上訴人否認，並主張：伊不知道也未



同意許荷樺購買權證，更不可能讓許荷樺使用其胞弟權證帳 戶來購買權證，亦未蓋用取款單，讓許荷樺去提款買賣權證 等語（見前審卷二第308、310 頁）。查，　⑴依許荷樺陳稱：「購買權證的錢是上訴人元大銀行出售股票 及基金後的錢，當然就是經上訴人同意後，上訴人將存摺交 給我，並於取款條上蓋章，這樣我才能將剩餘的3百多萬元 陸續存入我弟弟的帳戶內買賣權證，這部分我有跟上訴人口 頭上說明」、「（上訴人有無授權你買權證？）權證也包含 在股票中，權證也算股票的一種」等語（見原審卷二第305 頁，本院卷一第174頁），可認許荷樺之所以認為上訴人事 後同意伊買受權證，係因其主觀認為購買權證之款項，係出 售上訴人股票及基金所得價金，及權證也是股票之一種，而 上訴人既同意委由許荷樺買賣股票及基金，則許荷樺自得以 出售股票及基金所得價金，移作購買權證之款項。惟上訴人 雖同意許荷樺買賣股票及基金，然並未委託許荷樺買賣權證 乙節，業述如前，則許荷樺以上訴人既同意委由其代為操作 買賣股票及基金，其即得以出售股票及基金所得價金，移作 購買權證之款項云云，自不能採為其有利之認定。　⑵又上訴人固不否認購買權證之取款憑條上之印章為真正（見 原審卷二第367、397頁），惟主張：「那些蓋在取款條上去 提領現金、購買權證的取款條，上面所蓋的印章有可能是偷 蓋的，可能是之前許荷樺叫我同意去買賣國內的基金、股票 ，需要取款條，許荷樺可能就利用這個機會多蓋取款單，之 後就用在元大銀行帳戶去提領款項來進行權證買賣的交割。 因為我如果要提領銀行帳戶的款項，我都會自己蓋章，並寫 提領金額」、「如果我的元大銀行帳戶的取款條不是被盜蓋 ，怎麼可能由不認識的李名達、李武仁等人領出來匯入另外 的帳戶」（見前審卷二第367頁）、「該取款憑條上只有印 章，沒有簽名。這印章應該是真的，但是遭被上訴人許荷樺 偷蓋的」等語（見前審卷二第397頁）。本院審酌許荷樺知 悉上訴人於元大證券開立之證券帳戶，可為權證之買賣，卻 在未告知且未獲得上訴人同意下，逕自使用許荷樺胞弟之權 證帳戶，為上訴人購買權證，顯見許荷樺係有意避開使用上 訴人之證券帳戶，來為上訴人購買權證，而許荷樺採用此種 買賣權證方式，主要目的是希望在上訴人尚未發現許荷樺受 託為上訴人買賣股票及基金發生重大虧損之前，儘快以購買 權證可獲得高利潤（相對風險亦甚大）之結果，來攤平上訴 人所受之虧損，故許荷樺於此情形下，基於不讓上訴人知悉 買賣權證之事實，因而利用其受託為上訴人買賣股票及基金 可接觸上訴人持有印章機會，例如許荷樺陳稱其先於當日早



上9 至12時，為上訴人購買股票及基金後，再於下午持交易 委託書前去上訴人住處，讓上訴人蓋章等情，而讓上訴人於 不知悉於取款憑條上蓋用印章，係作為購買權證交割款之情 形下而蓋用，或利用如上所述其他接觸上訴人持有印章之機 會，將上訴人之印章蓋用於取款憑條上，以提領如附表一編 號1至16所示之款項，故上訴人雖不爭執取款憑條上之印章 真正，亦不能遽為有利於被上訴人之認定。
　⑶此外，上訴人雖不否認取款憑條上印章為真正，然基於上開 理由，暨參諸上訴人陳稱：其中如附表一編號3、7 提領之 款項，透過伊不認識之李名達、李武仁等人領出及滙入其他 帳戶內等語（見前審卷二第367 頁），顯見上訴人並不認識 上開二人，不可能與該二人發生任何提領帳戶內款項之情事 ，再參酌許荷樺陳述：「為什麼會有兩筆款項分別匯入李武 仁、李名達帳戶是因為買賣股票時，我買賣倒置，需要做交 割，所以我拜託李武仁等人，他們把錢先匯到上訴人帳戶中 完成交割，我再從上訴人的銀行帳戶領錢出來還給李武仁等 人幫我完成的交割款。我要補充說明的是，原判決附表一從 元大銀行帳戶領出的3,749,900 元，都是出售了上訴人的股 票或基金，所得的出售款項存進去元大銀行帳戶（元大銀行 ……7150 號及……9230號帳號帳戶都是用來買賣股票、基金的 ），再領出出售基金、股票所得款項來進行買權證的交割」 （見前審卷二第367-369 頁）、「……買完權證後，要進行權 證交割時，需要款項，所以要從上訴人的帳戶領款，領款的 取款條是我拿給上訴人蓋的。匯款申請書是我下單錯誤，造 成重複買賣，要『賣出』股票，卻打成『買進』股票。權證就是 股票，但權證是不配息，且有時間上的價值；純粹的股票是 會配息，且沒有時間上的價值。而股票的標的物是股票、權 證的標的物也是股票。匯款申請書會有兩張，是因為我有兩 次要『賣出』股票都打成『買進』股票，造成沒辦法交割。所以 我就請丙種墊款公司的人，也就是李武仁、郭任豪、李名達 、丁冠宇，這些人都是丙種墊款公司的人，李武仁應該是老 闆、郭任豪應該是員工、李名達應該也是老闆、丁冠宇應該 是員工。匯款申請書是我拿給郭任豪、丁冠宇，由他們兩位 將錢匯回公司，他們兩位是從上訴人的帳戶00000000000000 00000 匯出，匯到李武仁、李名達的帳戶內」等語（見前審 卷二第399頁）相互以觀，足見無論是李武仁、李名達或訴 外人郭任豪、丁冠宇，均是直接由許荷樺另行交涉借款及還 款，而與上訴人無任何關係，則被上訴人以「上訴人不否認 取款憑條上印章為真正」乙節，作為「上訴人事後已同意許 荷樺以提領之款項購買權證」之佐證，難以憑採。本院參酌



民事訴訟法第277 條但書規定，認依其情形如仍由上訴人就 其蓋用取款憑條非為同意許荷樺買賣權證乙節負舉證責任， 顯失公平，應由被上訴人就上訴人於取款憑條上蓋章即為同 意其代為買賣權證之事實，負舉證責任。而被上訴人除援用 上訴人不否認印章為真正乙節外，並未再提出其他事證以實 其說，所為抗辯，尚難認屬實。
　⒌依上，上訴人主張伊不知悉亦未同意許荷樺購買權證，堪予 採信。
　㈣關於許荷樺自系爭帳戶提領存款用於購買權證之金額若干？ ⒈經查，許荷樺自陳提領如附表一所示金額，為上訴人購買權 證金額，合計374萬9,900元乙節，此迭據許荷樺於本院審理 中陳述：「……後來我將上訴人的全部股票及基金轉換為權證 ，轉換後我有跟上訴人說，全部股票及基金轉換的金額就是 上訴人於原審所稱我盜領的金額3,749,900 元……」（見原審 卷二第227 頁）、「（許荷樺自附表一所示時間，從系爭帳 戶提領合計3,749,900 元，做何用途？）購買權證。」（見 前審卷二第304 頁）、「……我要補充說明的是，原判決附表 一從元大銀行帳戶領出的3,749,900 元，都是出售了上訴人 的股票或基金，所得的出售款項存進去元大銀行帳戶……再領 出出售基金、股票所得款項來進行買權證的交割。」（見前 審卷二第369 頁）、「（許荷樺於本院陳述，原判決附表一 提領款項3,749,900 元是全部股票及基金轉換金額，是否正 確？）是的」、「（許荷樺曾稱，原判決附表一3,749,900 元都是出售上訴人股票金額所得的款項存入銀行帳戶，再領 出上開款項進行買權證的交割，是否正確？）是的」、「（ 許荷樺稱買權證要從上訴人帳戶提領款項進行權證的交割， 是否正確？）是的」（見前審卷三第202 頁）等語綦詳，堪 可認定，足見許荷樺已自認其提領如附表一所示金額，為上 訴人購買權證之金額，合計374萬9,900元。又依民事訴訟法 第279條第3項規定，除其能證明與事實不符或經他造同意者 ，方可撤銷自認。
⒉因上訴人自承：附表一編號16之10萬8,682元、編號17之16萬 元均係其本人自行交付存摺予許荷樺代領，該二筆款項確實 為其本人所為等語（見本院卷一第281頁，編號17部分並業 經前審判決確定應予剔除）。足認此二筆款項並未經許荷樺 用以購買權證。許荷樺另辯稱：附表一編號15之5,250元款 項為股息配息，伊將款項提領後已另存入上訴人之乙帳戶等 語（見前審卷三第146頁），又上訴人之乙號帳戶於同日即1 01年11月19日確有5,250元現金存入，有該帳戶往來交易明 細附卷可參(見原審卷一第265頁，本院卷一第391、393頁）



，核與許荷樺所述互核相符，堪認為真實。據上，堪認上開 3筆金額可證明並未遭許荷樺用於購買權證，而應予剔除。 ⒊又許荷樺另辯稱附表一編號3、7之金額係買賣股票時，誤將 賣股打成買股，致生重覆成交，而先委託他人付款，其再將 款項還給他人云云（見前審卷三第146頁）；元大證券亦辯 稱：附表一編號3及編號7兩筆款項係用於償還李武仁等人之 代墊款，顯非用於購買權證，此觀上訴人之甲帳戶於97年10 月21日及同年月22日確有李名達分別匯入26萬9,000元及17 萬6,000元可為佐證。縱認被上訴人仍應賠償附表一編號3及 編號7之款項，則於計算上訴人實際損害時，亦應扣除上開 已滙入甲帳戶之26萬9,000元及17萬6,000元云云（見本院卷 二第37-39頁）。查，
　⑴倘如被上訴人所辯因許荷樺誤將股票賣出繕打為買進，而有 向丙種墊款業者借貸以完成買進股票之交割手續，嗣後再還 款於丙種墊款業者之情形，則許荷樺以系爭帳戶匯款予丙種 墊款業者之時間，理應在丙種業者匯款之後。惟編號3所示 款項係於97年9月5日即由甲帳戶匯出與李武仁，而被上訴人 並未能提出在此日期之前，丙種墊款業者曾匯款入系爭帳戶 之證明，則編號3款項已難認係因許荷樺錯載股票賣出為買 入，而事後匯還予丙種墊款業者。
　⑵其次，依被上訴人所提甲帳戶客戶往來交易明細所示，可見 李名達於97年10月21日匯入26萬9,000元後，甲帳戶餘額為3 5萬6,616元，並旋於同日支出4筆「鴻海」股票之交割款合 計36萬6,005元；又李名達於97年10月22日匯入17萬6,000元 後，甲帳戶餘額為17萬6,889元，並旋於同日支出2筆「鴻海 」股票之交割款合計17萬6,250元（見原審卷一第261-262頁 ），足認李名達匯入之上述2筆款項確係供甲帳戶支出股票 交割款使用。
　⑶此後，甲帳戶於97年10月23日賣出「鴻海」股票得款16萬9,8 46元、33萬6,505元，而與李名達墊付之2筆款項相當；於同 日又買入同一股票支出8萬6,923元、8萬7,324元後，甲帳戶 餘額為33萬2,653元，當日現金提領其中31萬4,825元（即附 表一編號6款項）。繼者，甲帳戶於同年10月24日存入出售2 筆「鴻海」股票之價金合計16萬1,584元，至此餘額為17萬9 ,412元，當日甲帳戶即有將編號7款項17萬7,848元匯予李名 達之紀錄。之後，迄至101年11月間，甲帳戶再無因股票買 賣而支出或存入款項之紀錄，僅有多筆提領現金之紀錄（即 附表一編號8至14）。以上各情觀之甲帳戶客戶往來交易明 細可明（見原審卷一第262-263頁）。
　⑷據上可知，李名達匯入上開2筆款項以供給付買入股票交割款



後，甲帳戶有數次出售同一股票而存入價金之紀錄，得款金 額合計超逾李名達匯入之上開2筆款項，惟僅見甲帳戶匯出 編號7該筆款項予李名達，其他出售股票所得則與該帳戶餘 留款項混合並多次以現金提領（即附表一編號8至14），故 足認被上訴人辯稱編號7該筆款項係為返還原誤買股票代墊 款之一部，係屬可信；且李明達尚有墊付款26萬7,152元(26 9,000＋176,000－177,848)未由甲帳戶餘留款匯還，且此等餘 留款嗣經現金提領幾乎完盡（即附表一編號8至14）。故而 ，被上訴人辯稱附表一編號7所示滙出款項係為返還代墊款 ，未用以購買憑證，而應予剔除，係屬可採；而李名達未受 返還之26萬7,152元包含於附表一編號8至14之款項內，本非 上訴人以自有資金買賣股票而得者，縱許荷樺將之用以購買 權證，亦非侵害上訴人之權利，則李名達此部分未獲償金額 ，亦應自附表一編號8至14所示款項總額中扣除。　⑸綜上，被上訴人抗辯附表一編號3所示款項應予剔除，並無可 取；其等辯稱應剔除編號7所示款項及扣除李名達代墊款26 萬7,152元，係屬有理。
⒋至許荷樺另辯稱：附表一編號1、4至6所提領之金額，亦非用 於購買權證云云（見前審卷三第146-147頁），惟許荷樺對 於提領附表一之款項（除前開⒉、⒊應剔除或扣除者外），用 以購買權證乙節，業經其自認如前，參以其雖於本院前審10 9 年10月29日準備程序改陳稱上情云云，惟嗣於前審109 年 12月1 日言詞辯論期日，再經詢問有關提領如附表一款項， 以購買權證乙節，據許荷樺陳稱如前所述（見前審卷三第20 2頁），此外，復未見其提出其他事證證明，足見許荷樺於 前審109 年10月29日準備程序改稱云云，不足採信。 ⒌依上，許荷樺未經上訴人同意，提領上訴人銀行帳戶內款項 用於購買權證之金額，合計應為303萬968元（3,749,900-5, 250-108,682-160,000-177,848-267,152＝3,030,968）。又 關於許荷樺未經上訴人同意購買之權證，現已無任何價值乙 節，業據許荷樺於本院陳述：「（目前權證還有多少？價值 如何？）當時是陸陸續續買了4 千多張權證，都沒有售出， 目前所購的4 千多張權證都已經下市了，所以沒有價值了」 等語綦詳（見前審卷二第305-306 頁），堪可認定。而許荷 樺既未經上訴人同意，提領上訴人銀行帳戶內款項303萬968 元，擅自購買權證，並因權證下市，現已無任何價值，堪認 上訴人受有303萬968元之損害。
六、上訴人依侵權行為（民法第184 條第1 項後段、第188 條） 或民法第227 條第1 項不完全給付法律關係，擇一請求被上 訴人連帶給付303萬968元，是否有據？




㈠按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。 故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第 184條第1項定有明文。次按受僱人因執行職務，不法侵害他 人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選 任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相 當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法 第188條第1項亦有明文。揆其立法旨趣，乃因日常生活中， 僱用人運用受僱人為其執行職務而擴張其活動範圍，以獲取 利益、增加營收；基於損益兼歸之原則，自應加重其責任， 使其連帶承擔受僱人不法行為所造成之損害，俾符事理之平 。且僱用人在經濟上較受僱人具有充足之資力，令僱用人與 受僱人連帶負損害賠償責任，亦可使被害人獲得較多賠償之 機會，以免求償無著，有失公平。因此，該條項所謂受僱人 執行職務，初不問僱用人與受僱人之意思如何，一以行為之 外觀斷之，即是否執行職務，悉依客觀事實決定。不僅包括 受僱人執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務 所必要之行為，即受僱人濫用職務或利用職務上之機會，在 外形客觀上足認與執行職務有關者，即令其為自己利益所為 亦應包含在內。
㈡上訴人主張：許荷樺未經上訴人同意，擅自購買權證，並因 所購買權證均已下市，已無價值，致上訴人受有損害，許荷 樺所為，係屬故意以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人 ，得依民法第184 條第1 項後段及第188 條第1 項規定，請 求被上訴人連帶賠償損害等語。元大證券則予否認，並辯稱 ：被上訴人簽立聲明不將印章、款項、存摺等交由伊公司人 員保管或全權委託買賣，且明知證券交易全面採行款券劃撥 制度，營業員不得經手客戶現金，竟違反交易常規，於元大 證券營業場所外、上訴人自己之住家内，交付銀行存摺與蓋 有印章之取款憑條或印章予許荷樺，私下委託其代為取款或 交易，客觀上應不具備執行元大證券職務之外觀，元大證券 依民法第188條第1項但書規定不負賠償責任云云（見本院卷 一第106-107頁）。惟查，
　⒈許荷樺未經上訴人同意，提領上訴人銀行帳戶內款項303萬96 8元，擅自購買權證，該等權證已下市，現已無任何價值乙 節，經本院認定如前述，本院審酌許荷樺明知權證雖然獲利 較一般股票高出許多，然風險相對亦高出非常多（見前審卷 二第307 頁許荷樺陳述，及前審卷二第309 頁元大證券陳述 ），仍未經上訴人同意，擅自為上訴人購買上開權證，並因 權證下市，致無任何價值等情，認上訴人主張許荷樺係故意 以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人，係屬可採。從而



，上訴人依侵權行為法則，請求許荷樺賠償303萬968元，即 屬有據。至上訴人另依民法第227條第1項不完全給付法律關 係請求許荷樺賠償損害，然許荷樺未經上訴人同意擅自買受 權證，已如前述，顯見雙方就權證買賣部分，並無委託契約 關係，則上訴人另依委託關係之債務不履行，請求許荷樺賠 償損害，亦乏依據。
　⒉元大證券雖抗辯其不負僱用人連帶賠償責任云云。惟上訴人 於95年6 月28日在元大證券屏東中正分公司（現為屏東民生 分公司）開立證券帳戶乙節，為兩造所不爭執（見原審卷二 第6頁，前審卷二第365 頁），且有元大證券提出開戶申請 書暨契約書附卷可稽（下稱系爭開戶契約，見原審卷二第15 -22，本院卷一第455-462頁），堪信屬實。又許荷樺自81年 起至106 年1 月25日止，擔任元大證券之營業員，並自97、 98年間起至106 年1 月25日離職止，擔任上訴人之專屬營業 員，為上訴人從事買賣股票及申購、贖回基金等事務乙節， 亦如前述（見不爭執事項㈠），堪認元大證券與上訴人訂有 委託契約，上訴人得以其於元大證券開設之帳戶進行買賣股 票及申購、贖回基金等事宜，而元大證券則為提供上開事務 處理，指派所屬營業員即許荷樺擔任上訴人之專屬營業員， 而專為上訴人從事買賣股票及申購、贖回基金等事務。本院