臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度勞上字第54號
上 訴 人 郭明賢即神采飛揚視聽歌唱店
訴訟代理人 劉思龍律師
張雨萱律師
被上訴人 洪士坤
訴訟代理人 凌進源律師(法扶律師)
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國111年9月
8日臺灣高雄地方法院110年度勞訴字第170號第一審判決提起上
訴，本院於112年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於判命㈠上訴人給付逾新臺幣肆萬玖仟柒佰玖拾元本息；㈡上訴人應開立非自願離職證明書予被上訴人部分；暨前開㈠部分假執行之宣告；併除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔八分之七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人自民國103年11月13日受僱於上訴 人擔任主廚，約定月薪為新臺幣（下同）54,000元。上訴人 於110年8月4日，以被上訴人失聯多日，且無故缺席消防演 習及所屬單位之職能提升訓練為由，終止兩造僱傭契約。惟 被上訴人並未失聯，亦未曾接獲參加消防演習和職能訓練之 通知，故上訴人終止契約不生效力。故上訴人應給付被上訴 人110年7、8月工資共72,000元、資遣費180,757元、預告工 資54,000元、特休未休工資40,500元，並應開立非自願離職 證明書予被上訴人，及應補提繳不足額退休金共81,137元至 被上訴人在勞保局之勞工退休金專戶。爰依勞工退休金條例 （下稱勞退條例）第12條第1項、第31條第1項；勞動基準法 （下稱勞基法）第38條第1項、第4項、第19條、類推適用勞 基法第16條第3項；就業保險法（下稱就保法）第11條第3項 之規定提起本件訴訟等語。請求判決：(一)上訴人應給付被 上訴人347,257元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5％計算之利息。(二)上訴人應提繳81,137元至 被上訴人在勞工保險局之勞工退休金專戶。(三)上訴人應開 立非自願離職證明書予被上訴人。(四)願供擔保准予宣告假 執行。
二、上訴人抗辯：因受新冠疫情影響，上訴人配合政府政策而於 110年5月15日起停業，並要求員工於停業期間在家上班，並
應遵守：（一）必須每天向主管為簽到，主管並應用LINE回 報公司。（二）參與職能提升訓練課程。（三）疫情趨緩後 ，定期、分批到公司為內部清潔行為，公司則每個月發給員 工最低薪資24,000元。然被上訴人自110年7月開始即故意失 聯，未依公司規定回報訊息，且因醬汁食譜無故消失，甲○○ 經理乃要求被上訴人回公司重新建立醬汁食譜，被上訴人亦 置之不理。又甲○○於110年7月29日後陸續告知被上訴人必須 參加110年8月3日或4日之消防演練，被上訴人仍置若罔聞， 多次致電均未回應。是以，被上訴人有無故曠職之情況，而 有勞基法第12條第6款之情形，上訴人遂於110年8月10日以 存證信函向被上訴人終止僱傭關係，並於翌（11）日送達而 發生效力，被上訴人自不得請求資遣費及預告工資，亦不得 請求核發非自願離職證明書。另被上訴人自110年7月至同年 8月10日無正當理由曠職，上訴人自得不給付薪資等語。三、原審判決被上訴人一部勝訴，一部敗訴，命上訴人應給付被 上訴人263,657元本息（即資遣費180,757元、特休未休補償 工資40,500元、薪資42,400元）、提繳70,147元至被上訴人 之勞工退休金專戶及應開立非自願離職證明書，並為准免假 執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上 訴人不服而提起上訴，上訴聲明：（一）原判決第一項關於 命上訴人給付263,657元本息部分；第三項關於命上訴人開 立非自願離職證明書部分，以及第一項部分假執行之宣告， 暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。（二）上開廢棄部 分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上 訴駁回（上訴人未上訴部分，以及被上訴人就其敗訴部分未 據上訴，非本院審理範圍）。
四、協商整理兩造不爭執事項及本件爭點
（一）兩造不爭執之事項：
1、被上訴人自103年11月13日受僱於上訴人擔任主廚，約定 月薪54,000元。
2、因新冠疫情肆虐全球，中央流行疫情指揮中心於110年5月 15日對全國視聽歌唱場所(KTV)發布停業措施，故上訴人 配合政府政策立即停止營業。被上訴人在110年7、8月間 之工資為每月24,000元。
3、上訴人以被上訴人有失聯多日，並於8月4日未回店參加消 防演習及無故缺席參加提升職能訓練，於110年8月10日寄 發終止僱傭關係之存證信函予被上訴人，該存證信函於11 0年8月11日送達。
4、被上訴人於110年8月23日勞資爭議調解時為終止兩造勞動 契約之意思表示。如果認定被上訴人合法終止契約，上訴
人應給付之資遣費為183,075元（被上訴人僅請求180,757 元）。
5、上訴人應給付被上訴人特休未休工資為40,500元。（二）本件爭點：
1、兩造間系爭勞動契約是否已合法終止？終止之理由為何？ 2、被上訴人依勞動契約約定請求110年7、8月之薪資42,400 元，有無理由？
3、被上訴人依勞基法第38條第4項規定，請求特休未休工資4 0,500元，有無理由？
4、被上訴人依勞退條例第12條第1項規定，請求資遣費180,7 57元，有無理由？
5、被上訴人依勞基法第19條及就保法第11條第3項規定，請 求開立非自願離職證明書，有無理由？
五、本院之判斷
（一）兩造間系爭勞動契約是否已合法終止？終止之理由為何？ 1、按無正當理由繼續曠工3日，或一個月內曠工達6日者，雇 主得依勞基法第12條第1項第6款規定，不經預告終止契約 。又所謂曠工，係指勞工於應工作之日不工作，亦未請假 而言。勞動基準法第12條第1項第6款所稱之「1個月」內 曠工達6日者，係就勞工於一定期間之勤惰而言，基於勞 動者提供勞務之繼續性，該「1個月」自應以曆法計算。 2、經查，因新冠疫情肆虐全球，中央流行疫情指揮中心於11 0年5月15日對全國視聽歌唱場所(KTV)發布停業措施，故 上訴人配合政府政策立即停止營業；被上訴人在110年7、 8月間之工資為每月24,000元等情，為兩造所不爭執（見 本院卷二第67頁至第68頁）。又證人即公司經理甲○○於原 審證稱：停業期間公司有交代要建立聯絡網，我們指示所 有的主管必須每天回報所屬員工的身體狀況及行蹤；公司 於停業時有固定期間分流到公司做環境整理，會請各單位 作職能的提升，畢竟他們是在家上班，公司還有給他們薪 水；疫情稍微舒緩後，公司準備做營業的工作，在8月初 召回原工作消防演練，這每個月都要做，屬於重大集會之 一等語（見原審卷第189頁至第190頁）。又於本院證稱： 公司沒有說員工可以不接受公司指派工作，一定要能夠聯 絡的上，要主動回報，如果公司有召回就要回來現場等語 （見本院卷二第26頁）。另證人即公司董事乙○○於本院證 稱：公司董事長有指示要回報組員的身體狀況，並掌握在 外的情形；主管由LINE的群組與所有組員聯絡，有同意員 工出去工作，但公司有需要或要復業時，員工要馬上回來 報到等語（見本院卷二第18頁至第19頁）。復參以在暫停
營業期間，上訴人員工確實有以LINE向主管回報，主管並 對員工進行線上訓練，以及與被上訴人同屬廚房部門的員 工， 在停業期間仍有配合上訴人執行工作，上訴人會交 辦採買食材、記錄食譜、發想菜色、試菜等工作等情，此 有上訴人提出之LINE群組對話可佐（見本院卷一第61頁至 第461頁）。足認上訴人雖配合政府政策而停止對外營業 ，然仍負擔員工之照顧義務，並要求停業期間仍應遵守部 分工作守則，維持低限度之指揮監督關係，並在疫情趨緩 後，要求配合進行準備營業之相關工作。
3、次查，證人甲○○於本院證稱：我幾乎都是用LINE跟被上訴 人聯絡，被上訴人失聯前很少在公司防疫網回應，110年7 月13日以後就完全失聯，莫名其妙就失聯了，我傳訊息給 他都沒有回應，我打LINE電話或打行動電話給他都沒有接 ，之後在7月28日才回覆沒有辦法聯絡的原因，他說他人 不在高雄，在外地工作，他用了新的手機，不想跟同事有 聯絡，失聯的原因是因手機換了，不想跟現在的熟人聯絡 ，說現在無法回來；所有員工這段期間都有跟公司聯絡， 召回的也有回來，該做的事情都有做，只有被上訴人沒有 等語（見本院卷二第25頁至第26頁）。證人乙○○於本院證 稱：我沒有看到被上訴人在防護網有任何的訊息，只有一 開始成立的時候他回答「好」，之後都沒有；收到訊息是 7月18日，跟我說他有事情，感覺心情不是很好，想要冷 靜一下，他只是告訴我這陣子他會去朋友那邊幫忙，只有 這通訊息而已，沒有其他聯絡等語（見本院卷二第18頁至 第19頁）。而被上訴人亦自承：我沒有每天在防疫網回應 ，7月初上台北後就沒有回應，只有7月18日有回應；7月 以後跟公司聯繫就是與乙○○聯繫一次，與甲○○聯繫一次等 語（見本院卷二第22頁至第23頁）。足見被上訴人並未依 公司要求在防疫網回報訊息，且於7月初上台北工作，自1 10年7月13日後完全失聯，主管打LINE電話或打行動電話 都沒有接，僅於7月18日聯繫董事乙○○，告知其有事情想 要冷靜一下及會至朋友處幫忙，之後再於7月28日回覆沒 有辦法聯絡的原因，但亦無告知新手機之聯繫方式。復參 以甲○○經理於110年7月26日、28日均聯繫告知要求進公司 進行交接廚房事務、建檔資料及準備復業等工作；又於11 0年7月29日、31日通知被上訴人參加消防演習，事後復多 次致電均未獲回應；而被上訴人於110年7月28日聯絡甲○○ 時，不願告知更換新手機之號碼，又刻意未讀取甲○○事後 於聯繫管道所發布之訊息等情（見原審卷第135頁至第153 頁、第313頁至第318頁），足認被上訴人自110年7月13日
起即均未遵守上訴人之指揮監督，配合辦理工作交接及復 業準備。
4、按有不可抗力暫停工作在一個月以上時，雇主得預告勞工 終止勞動契約，勞基法第11條第3款定有明文。查因新冠 疫情肆虐全球，中央流行疫情指揮中心於110年5月15日對 全國視聽歌唱場所(KTV)發布停業措施，上訴人不得不停 止營業，乃屬不可抗力暫停工作。又上訴人雖配合政府政 策而停止對外營業，然並未依上開規定進行資遣勞工，而 仍負擔員工之照顧義務，並要求停業期間遵守部分工作守 則，維持低限度之指揮監督關係，並在疫情趨緩後，要求 配合進行準備營業之相關工作，已如前述。則上訴人既係 配合政府政策而停止對外營業，然仍負擔員工之照顧義務 而未進行資遣，且勞工無須每日至現場上班，是在判斷勞 工有無曠工時，即應審酌上開特殊狀況，以勞工有無遵守 上開低限度指揮監督關係及配合進行準備營業工作之要求 ，以為適當之判斷。本院審酌上訴人自110年7月13日後完 全失聯，致主管無法聯繫，僅於7月18日、28日分別聯繫 董事乙○○、主管甲○○，但主管仍無法進行指揮監督，上訴 人亦無配合公司進行交接廚房事務、建檔資料及準備復業 等工作，又未參加消防演習及配合召回，均未遵守上訴人 之指揮監督，配合辦理工作交接及復業準備，上開無故失 聯及未配合辦理交接及復業準備之期間，均應構成無正當 理由曠工之事由。則上訴人於110年8月10日終止契約前1 個月已超過曠工6日（即110年7月13日起至同年8月9日止 ），核與勞基法第12條第6款規定之要件相符。從而，上 訴人於110年8月10日寄發終止僱傭關係之存證信函予被上 訴人，該存證信函於110年8月11日送達，兩造勞動契約即 於110年8月11日合法終止。
（二）被上訴人依勞動契約約定請求110年7、8月之薪資42,400 元，有無理由？
1、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得 拒絕自己之給付，民法第264條前段定有明文。次按僱傭 乃雙務契約，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己 之給付，民法第264條第1項定有明文。則勞工於曠職期間 既未提供勞務，雇主對之拒絕給付薪資，自屬有據（最高 法院90年度台上字第2282號判決意旨參照）。 2、經查，被上訴人自110年7月13日起即均未遵守上訴人之指 揮監督，亦無配合辦理工作交接及復業準備，而應構成曠 工，已如前述。則被上訴人自110年7月13日起既未提供勞 務，依民法第264條第1項規定，上訴人自得拒絕給付薪資
，是被上訴人僅得請求110年7月1日至同月12日之薪資。 又被上訴人於110年7月之工資為24,000元乙節，為兩造所 不爭執（見本院卷二第67頁至第68頁），則被上訴人得請 求上訴人給付110年7月1日至12日之薪資共計9,290元（24 ,000x12/31=9,290，元以下四捨五入），逾此範圍之請求 則屬無據，不能准許。
（三）被上訴人依勞基法第38條第4項規定，請求特休未休工資4 0,500元，有無理由？
1、按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者 ，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿 者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以 上三年未滿者，十日」、「勞工之特別休假，因年度終結 或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結 未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於 次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資 」勞基法第38條第1項、第4項分別定有明文。 2、經查，兩造對於被上訴人得請求給付109年特休未休之工 資27,000元、110年1月至6月特休未休之工資13,500元， 合計上訴人應給付被上訴人特休未休工資為40,500元等情 ，並不爭執（見原審卷第93頁、第223頁至第224頁、本院 卷二第67頁至第68頁）。從而，本件上訴人應給付被上訴 人特休未休工資40,500元，堪可採認。
（四）被上訴人依勞退條例第12條第1項規定，請求資遣費180,7 57元，有無理由？
1、按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作 年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條 及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止 時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1 個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給，最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條 例第12條第1項定有明文。
2、經查，上訴人因被上訴人有1個月內曠工達6日之情事，依 勞基法第12條第6款規定終止兩造間勞動契約，已如前述 。則兩造間之勞動契約並非依勞基法第11條、第13條但書 、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條 等規定終止，核與勞退條例第12條第1項規定之要件不符 ，則被上訴人依前揭規定請求上訴人給付資遣費，為無理 由。
（五）被上訴人依勞基法第19條及就保法第11條第3項規定，請 求開立非自願離職證明書，有無理由？
1、按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或 其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。又就保法第 25條第3項之規定：「第一項離職證明文件，指由投保單 位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明」；又依就保 法第11條第3項規定，本法所稱非自願離職，指被保險人 因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或 因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定 各款情事之一離職。
2、經查，兩造間勞動契約既係由上訴人依勞基法第12條第1 項第6款規定終止，而非由被上訴人依勞基法第14條第1項 第6款規定終止，已認定如前。則上訴人終止系爭契約之 事由，顯與就保法第11條第3項規定所列非自願離職事由 不符，則被上訴人依前開規定請求上訴人發給非自願離職 證明書，即無理由，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人依勞動契約及勞基法第38條第4項規定 ，請求上訴人給付49,790元（即薪資9,290元、特休未休工 資40,500元），及自起訴狀繕本送達翌日即110年11月13日 起(見原審卷第47-3頁，原審僅判准自111年2月23日起算， 然未據被上訴人提起上訴）至清償日止，按週年利率5％計算 之利息，為有理由，應予准許；逾上開部分之金錢請求暨請 求開立非自願離職證明書，則均無理由，應予駁回。原審就 超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽， 上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由 ，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部 分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞 ，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁 回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主 文。
中 華 民 國 112 年 3 月 15 日 勞動法庭
審判長法 官 洪能超
法 官 李珮妤
法 官 邱泰錄
以上正本證明與原本無異。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴
理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 3 月 15 日 書記官 林芊蕙
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。