確認支票債權不存在等
臺灣高等法院 高雄分院(民事),上字,109年度,142號
KSHV,109,上,142,20230308,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決
109年度上字第142號
上訴人即附
帶被上訴人 沅禧室內裝修企業股份有限公司

法定代理人 單麗婷
訴訟代理人 溫三郎律師
被上訴人即
附帶上訴人 十三行互動有限公司

法定代理人 謝承諭
訴訟代理人 黃欣欣律師
吳文淑律師
複代理人 許祐寧律師
上列當事人間請求確認支票債權不存在等事件，上訴人對於民國
109年4月7日臺灣高雄地方法院108年度雄訴字第23號第一審判決
提起上訴，被上訴人為附帶上訴及訴之追加，本院於112年2月8
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於㈠駁回上訴人後開第二項請求；㈡駁回上訴人假執 行之聲請；㈢命上訴人給付超過新臺幣貳佰參拾萬柒仟貳佰 捌拾元，及其中新臺幣貳佰零柒萬零伍拾元自民國一０八年 三月十八日起至清償日止，按年利率百分之六計算之利息， 暨其餘新臺幣貳拾參萬柒仟貳佰參拾元自民國一０九年十一 月二十八日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息部 分，及該部分假執行之宣告；㈣訴訟費用之裁判，均廢棄。二、前項㈠廢棄部分，確認被上訴人持有上訴人簽發如附表編號4 至6所示支票債權，於本金超過新臺幣貳佰零柒萬零伍拾元 部分不存在。
三、第一項㈢廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。
四、其餘上訴駁回。
五、附帶上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。六、第一審、第二審（含上訴、附帶上訴及追加之訴）訴訟費用 由被上訴人負擔百分之二十，餘由上訴人負擔。 事實及理由
一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但 請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1 項、第255條第1項第2款分別定有明文。被上訴人即附帶上 訴人（下稱被上訴人）原依兩造間之合約、民法第490條第1



項、第505條及票據法第126條之規定，於原審反訴請求上訴 人即附帶被上訴人（下稱上訴人）給付工程款及保固金，嗣 於本院依兩造間之合約、民法第490條第1項、第505條及第1 79條規定，追加請求上訴人給付工程款新臺幣（下同）115, 000元本息，其基礎事實同一，依前開規定，應予准許。二、上訴人主張：上訴人因承包訴外人客家委員會客家文化發展 中心（下稱業主）發包之「六堆客家文化園區常設展館更新 展示設置統包案」（下稱系爭統包工程），將其中「展示系 統軟體-影音及互動多媒體」工程（下稱系爭軟體工程）分 包予被上訴人施作，兩造於民國106年10月訂立軟體採購合 約，約定價金含稅為4,859,597元，被上訴人須配合送審合 格後與上訴人工地主任協調進度並配合進場施工（下稱系爭 合約）。系爭軟體工程嗣經兩造合意追減115,000元，總工 程款減為4,744,597元，上訴人簽發如附表所示支票6紙以支 付工程款（發票日、票面金額、付款明細等詳如附表所示） ，經被上訴人兌領附表編號1至3所示支票，其餘支票則經上 訴人聲請原法院假處分禁止被上訴人兌領獲准。被上訴人係 於107年3月21日完成軟體安裝及調整，上訴人於107年3月27 日向業主申報竣工，然經業主辦理竣工會勘，發現被上訴人 有諸多工項未完成，迄至107年10月間業主始認定缺失已改 善完成，兩造嗣於107年11月15日完成會勘。上訴人因工程 延誤，遭業主罰款3,679,959元，經核算後系爭軟體工程部 分之罰款為2,727,048元，依系爭合約第8條第3項，應由被 上訴人負責，與上訴人尚未給付之工程款（即附表編號4至6 所示支票票款）抵扣後，被上訴人尚應給付上訴人371,998 元（原判決誤載為371,997元），上訴人已無支付票款之義 務。爰依系爭合約第8條第3項，聲明請求：⒈確認被上訴人 持有上訴人簽發如附表編號4至6所示支票債權不存在；⒉被 上訴人應給付上訴人371,998元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年利率5%計算之利息。對被上訴人之反訴則 以：被上訴人遲延完工，依系爭合約第8條第3項約定，應負 擔罰款2,727,048元，與上訴人尚未給付之工程款扣抵後， 被上訴人已無餘額可資請求等語，資為抗辯。
三、被上訴人則以：系爭款體工程已於107年3月13日完工，經上 訴人確認並向業主申報竣工，被上訴人並無遲延情事。系爭 軟體工程缺失、未達業主滿意之原因，乃上訴人相關硬體設 備、螢幕更換、硬體裝修、圖文、模型、現場狀況、網路連 線不佳、手機設備過老舊或非被上訴人負責之其他軟體問題 所致，非必然可歸責於被上訴人。被上訴人並無施工遲延致 影響全部施工進度或完工之情形，無系爭合約第8條第3項所



規定計罰違約金之適用。縱認被上訴人應負擔逾期罰款之責 ，此違約金數額過高，應予酌減等語，資為抗辯。並反訴主 張：系爭軟體工程已如期於107年3月13日完工並交付上訴人 ，系爭統包工程更於107年3月28日開幕，業主至遲於107年3 月28日即已開始使用而享有受領系爭軟體工程之利益，上訴 人應給付剩餘工程款2,355,050元，又系爭軟體工程之保固 期限已於109年11月14日屆至，上訴人應給付以工程款5%計 算之保固金237,230元。另上訴人自行與業主協商將系爭軟 體工程水劇場部分之音樂更換為訴外人林○○之作品，並要求 被上訴人負擔部分費用，被上訴人為能取得剩餘工程款，乃 同意追減工程款115,000元，然此係受上訴人詐欺所致，被 上訴人業已撤銷該意思表示，縱非受詐欺之意思表示，被上 訴人同意追減工程款115,000元，係以上訴人獲業主同意給 付更換音樂費用為解除條件，上訴人嗣後已自業主取得該筆 費用，被上訴人之同意即失其效力，況上訴人係雙重得利， 就該筆115,000元屬不當得利等情，上訴人仍應給付該筆追 減工程款。爰依系爭合約、民法第490條第1項、第505條、 第179條、票據法第126條之規定，聲明請求：⒈上訴人應給 付被上訴人2,592,280元，及其中2,355,050元自108年3月18 日起至清償日止，按年利率6%（原判決誤載為5%）計算之利 息，暨其餘237,230元自民事反訴狀繕本送達上訴人之翌日 起至清償日止，按年利率5%計算之利息；⒉上訴人應另給付 被上訴人115,000元及自109年7月21日起至清償日止，按年 利率5%計算之利息；⒊願供擔保請准宣告假執行。四、原審就本訴部分判決上訴人全部敗訴，就反訴部分判決上訴 人應給付被上訴人2,355,050元，及自108年3月18日起至清 償日止，按年利率6%計算之利息，並為附條件准免假執行之 宣告，而駁回被上訴人其餘請求及假執行之聲請。上訴人就 其本訴及反訴敗訴部分均提起上訴，上訴及答辯聲明：㈠原 判決不利於上訴人部分廢棄；㈡確認被上訴人持有上訴人簽 發如附表編號4至6所示支票債權不存在；㈢被上訴人應給付 上訴人371,998元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年利率5%計算之利息；㈣被上訴人在第一審之反訴及假執 行之聲請均駁回；㈤附帶上訴及追加之訴均駁回；㈥如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人就其反訴敗 訴部分提起附帶上訴及為訴之追加，附帶上訴、追加之訴及 答辯聲明；㈠上訴駁回；㈡原判決駁回被上訴人後開第3項請 求部分廢棄；㈢上訴人應再給付被上訴人237,230元及自109 年11月15日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；㈣上訴 人應另給付被上訴人115,000元及自109年7月21日起至清償



日止，按年利率5%計算之利息；㈤願供擔保請准宣告假執行 。
五、兩造不爭執事項：　　
㈠業主於106年4月13日公開招標標案名稱為「六堆客家文化園 區常設展館更新展示設置統包案」之工程標案（即系爭統包 工程），於106年5月3日開標、106年5月13日決標，並於106 年5月22日公告上訴人為得標廠商。
㈡上訴人將系爭統包工程中之「展示系統軟體-影音及互動多媒 體」工程（即系爭軟體工程）分包予被上訴人施作，契約書 面記載簽約日為106年10月，契約總價4,628,188元(未稅， 含稅價為4,859,597元)。兩造並約定工程期限約定被上訴人 須配合送審合格後與上訴人工地主任協調進度並配合進場施 工，付款方式採分段查驗計價，完工驗收同業主完工驗收標 準與規定。兩造嗣後合意追減工程款115,000元，契約總價 金減為4,744,597元(含稅)。
　㈢被上訴人經上訴人通知而於107年3月7日進場開始施工，兩造 約定系爭軟體工程應完工日期為107年3月13日。 ㈣上訴人為支付系爭軟體工程工程款，交付如附表所示6張支票 予被上訴人，其中附表編號1至3所示支票已兌現。上訴人就 附表編號4至6所示支票聲請假處分，經原法院以108年度全 字第37號裁定，准上訴人供擔保後於本件判決確定前，被上 訴人就該3張支票不得提示或轉讓第三人，上訴人已於108年 3月14日提存擔保金（原法院108年度存字第262號）。 ㈤業主已於107年12月17日，與被上訴人就系爭統包工程完成結 算驗收合格，並出具財物結算驗收證明書。
㈥上訴人尚未將系爭軟體工程保固金237,230元返還予被上訴人 。
六、本院之判斷：
　㈠上訴人主張被上訴人就系爭軟體工程遲延完工，致上訴人遭 業主罰款，依系爭合約第8條第3項約定，應計罰違約金，為 被上訴人否認，並以系爭軟體工程已於107年3月13日完工， 完工後之修正、調整均係為配合上訴人額外要求所為，非被 上訴人未完成債之本旨或系爭軟體工程有瑕疵而需修補等語 置辯，是本件首應判斷者即在於系爭軟體工程究係於何時完 工及是否屬逾期完工。經查：
　 ⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項 定有明文。所謂工作是否完成，應以承攬人實際完成承攬 契約所定之工作，使定作人得利用該契約之預期目的而定 。即承攬係以工作之完成為目的之契約，於未依當事人之



約定，發生預期之結果（非祗效果）前，難謂承攬之工作 業已完成，故承攬人之工作是否完成，應就契約之內容觀 察，非可因承攬人應負品質保證及瑕疵修補之擔保責任（ 如民法第492條、第493條），即無視契約之約定，而將除 工作外在形式外之部分，均委之於承攬人擔保責任之範疇 （最高法院84年度台上字第2249號、106年度台上字第187 9號民事裁判意旨參照）。是以，「工作之完成」與「工 作有無瑕疵」係屬兩事，如工作根本未達約定之品質、功 能、效用，或一般通常使用之合理品質、功能、效用，即 難謂承攬人已完成工作，而將定作人所指之缺失、瑕疵， 一概均認定為瑕疵修補、減少報酬或解除契約之問題。　 ⒉依系爭合約第13條第1項：「完工驗收：同業主驗收標準與 規定」，及第3條關於製作概要及內容之約定為：「軟體 名稱：展示系統軟體-影音及互動多媒體（一式）。內容 詳如附件一：a乙方（即被上訴人）提案文件000000○堆、 000000○堆常設展互動體驗流程說明，b甲方（即上訴人） 提供展項內容。附件二：視聽軟體（AVS）製作規範。附 件三：各影音互動多媒體展項相關之空間平立圖面（附尺 寸）、透視示意等可供說明之書圖資料。附件四：進度表 。甲方以對業主提案內容對乙方說明，執行時以甲乙雙方 及業主細部設計報告審查會議認同之執行內容為最後依據 」（原審卷一第14、17頁），足認兩造就系爭軟體工程之 執行內容，已約明以經業主審查認同之內容為執行依據， 且工程之完工驗收，須依業主驗收標準與規定認定之。是 以，系爭軟體工程是否完工，即應依被上訴人實際完成之 軟體等工作是否已具備業主認同之品質、功能、效用而為 判斷標準。
　 ⒊上訴人曾先後於107年3月13日、3月27日就系爭統包工程申 報竣工一節，為兩造所不爭執，且經證人即系爭統包工程 監造單位扶雅室內裝修設計有限公司（下稱扶雅公司）之 現場監造主任馮○○於本院證述明確（本院卷二第12、14頁 ），固堪認屬實。然查：
　　 ⑴業主於107年4月3日就系爭統包工程進行竣工會勘，系爭 軟體工程部分計有「親水六堆-水劇場內容軟體、控制 軟體」、「看見六堆AR互動控制軟體」、「現代哈客音 樂MV製作控制軟體」共計4項未完成，有竣工會勘明細 表在卷可稽（本院卷一第483頁）。又業主於107年5月3 日召開系爭軟體工程修正版審查確認會議，討論意見略 為：①水劇場背景音樂、動畫建議以劇場需要重新設計 剪輯，影片至少要有4個驚喜亮點，需重新檢視聲音與



音效在劇場中的演繹方式、分鏡與動畫製作的細節與表 現方式及不同畫面間切換的邏輯與引導性銜接，影片內 容銜接不順、投影畫面有秒差及不同步狀況，開頭海岸 線太過現代，隨後串接到2D繪畫，真實影像及照片與動 畫風格差異太大，2D繪畫風格不甚理想，主體物件與背 景幾乎沒有細節動態，動畫中人物角色表情平板、動作 僵硬，插稻情節不合常理，祭儀場景的香爐內應插香， 並呈現香煙裊裊的情境。②看見六堆AR互動之QR Code辨 識不易，AR內說明文字應可調整大小，並放大到全螢幕 ，動畫表現應更豐富、有故事性，非只有簡單的彈跳動 作。③來去六堆祖堂密碼VR部分，應提出不同形式的建 築外觀及內堂，呈現客家祖堂的多樣性，且豐富畫面中 的環境光影或加入角色動畫，儘可能增加多邊形面數以 表現豐富的細節。業主復於107年5月29日召開協調會議 及就水劇場進行現場會勘，重申除水劇場部分應於6月6 日前完成外，其餘各區之互動軟體均應於5月31日前完 成修正，且水劇場部分應確實改善前述①事項等情，有 該2次會議紀錄在卷可佐（本院卷一第491至505頁）。　　 ⑵由系爭軟體工程經業主於107年4月3日會勘後，有前述未 完成之情形，且業主於107年5月3日召開審查會議，亦 認定系爭軟體工程之音樂、影片、動畫等內容需重新設 計、剪輯、繪製、編排，嗣業主於107年5月29日再次會 勘，仍表明軟體工程應於期限內修正完成之意旨，足見 證人馮○○於本院證稱：上訴人雖有申報竣工，但因為還 有一些裝修、圖文、模型及軟體尚未完成，業主及評審 委員也還沒有通過軟體內容的審查，所以沒有核准辦理 竣工；業主有聘請審查委員去審查這些東西，監造部分 只負責看承包商有無違反契約、品質有無誤差，至於多 媒體的實質內容，就要看審查委員及業主，107年4月3 日、5月29日進行會勘，會勘紀錄上均有記載水劇場軟 體缺失；軟體在審核過程中，會有毛片或其他流程，每 一個流程都要通過評審委員審查通過，才能做下一個流 程，影片完成後，就可以進行安裝，但之後還是要通過 審查（本院卷二第11至18頁）等語，與事實相符，自堪 予採信。系爭軟體工程經業主於107年4、5月間進行會 勘、審查後，既未具備業主認同之品質、功能、效用， 自非已符合債之本旨所為給付，依前開⒉之說明，即難 認被上訴人已完成系爭軟體工程之施作。證人即被上訴 人之專案經理蕭○○於本院證稱系爭軟體工程已於107年3 月13日完工，之後僅係配合硬體進行調整云云（本院卷



二第103、104頁），純屬證人蕭○○個人之主觀意見，與 業主事後會勘、審查結果不符，不足採為有利於被上訴 人之認定。從而，被上訴人徒以上訴人早已申報竣工為 由，抗辯其已於107年3月13日完工，之後所為修正、調 整均係為配合上訴人額外要求，或屬瑕疵修補問題云云 ，委無足採。
　　 ⑶至被上訴人抗辯系爭統包工程已於107年3月28日開幕使 用，業主自該日起享有受領系爭軟體工程之利益，可見 系爭軟體工程於該日前已完工，並提出新聞報導（原審 卷一第173至177頁）為憑。惟兩造就系爭軟體工程之完 工驗收，約定依業主驗收標準與規定為認定依據（系爭 合約第13條第1項）之情，已如前述，而業主與上訴人 約明於系爭統包工程驗收期間，所有設施需配合營運時 間連續試運轉1個月，作為驗收程序之一，有需求說明 書在卷可佐（原審卷一第269頁），被上訴人就系爭軟 體工程須配合業主營運試運轉1個月，此屬驗收必須之 程序一節，顯無從諉為不知。又由業主將試運轉1個月 列為系爭統包工程驗收程序之情，可見業主係欲透過試 運轉期間之軟硬體運作狀況，審查系爭統包工程是否符 合契約各項要求、達成契約預期目的，則業主於107年3 月28日開幕啟用系爭統包工程各項設施，僅屬試運轉期 間、驗收程序之啟動，尚難謂業主已認定系爭統包工程 已屬完工。是以，被上訴人此部分抗辯，亦不足憑採。　 ⒋關於系爭軟體工程完工驗收情形，業據證人馮○○於本院證 稱：系爭統包工程之驗收共有5次，於107年6月15日先部 分驗收，同年6月26日、7月24日進行複驗，同年11月15日 是剩餘工程驗收，於同年11月21日正式驗收通過，每次驗 收都有涉及多媒體部分，多媒體分成二部分驗收，一部分 是在107年6月15日驗收，另一部分即水劇場部分是在107 年11月15日驗收，因為業主沒有辦法接受承包商設計出來 的東西，一直修改，畫面、曲目都有改，才會拖到11月15 日完成驗收（本院卷二第10、11頁）等語明確，並有業主 107年6月22日、8月1日及11月21日函文、107年6月15日展 場施作驗收紀錄、展示互動軟體內容修正意見（107.07.2 5）、扶雅公司107年8月24日函文、107年11月15日展場施 作剩餘部分驗收紀錄及系爭統包工程之逾期工期計算表（ 本院卷一第177至213、507至529頁）在卷可稽，堪認系爭 軟體工程除水劇場外之部分，係於107年6月間始經業主認 定已完工而予以驗收，水劇場部分則係迄至107年11月間 始經業主認定完工並驗收。




　 ⒌再者，兩造於系爭合約第13條第1項，約明系爭軟體工程之 完工驗收依業主驗收標準與規定為認定依據，已如前述， 則關於系爭軟體工程完工日、逾期日數之計算，即應依業 主之認定為準。查：
　　　⑴依系爭統包工程逾期工期計算表，業主係認定系爭軟體 工程除水劇場之內容軟體部分外，均於107年5月15日核 定竣工，逾期日為107年3月14日(誤載為13日）起至5月 15日止計63日，水劇場之內容軟體於107年11月15日驗 收，逾期日為107年3月14日（誤載為13日）起至11月15 日止計247日，107年11月15日至11月20日改善期不記入 逾期（本院卷一第177、199至203頁）。　　　⑵然上訴人嗣就系爭統包工程履約爭議申請調解，經採購 申訴審議委員會調解成立，業主與上訴人於調解過程中 就各工項逾期天數逐項討論後，確認全部工項逾期天數 部分為自107年3月14日起至3月27日止計14日，逾期違 約金657,067元，107年4月3日現場會勘後發現42工項或 未完成、或未按圖施作，經107年5月15日第1次協調會 議逐項進行確認，除水劇場仍未完成，餘皆已確認竣工 並先行使用，就該42工項另加計107年3月28日起至5月1 5日止計49日逾期違約金347,662元，系爭統包工程逾期 違約金應以1,004,729元計算等情，有調解成立書在卷 可佐（本院卷一第131至136頁）。
　　　⑶依上可知業主最終係認定系爭軟體工程之全部工項均有 逾期完工情事，而均應計罰107年3月14日起至3月27日 止計14日之逾期違約金，而其中107年4月3日會勘結果 屬未完成之工項即「親水六堆-水劇場內容軟體、控制 軟體」、「看見六堆AR互動控制軟體」、「現代哈客音 樂MV製作控制軟體」4項，除水劇場部分外，均於107年 5月15日完工，就此4工項應再計罰107年3月28日起至5 月15日止計49日之逾期違約金，水劇場之軟體工程於10 7年5月15日雖尚未完成，但無須計罰前述以外之逾期違 約金，則關於系爭軟體工程完工及逾期狀況之認定，自 應依業主於調解過程中所確認者為準。是以，系爭軟體 工程有遲延完工情事，其中「親水六堆-水劇場」、「 看見六堆AR互動」、「現代哈客音樂MV製作」部分之逾 期完工期間為107年3月14日起至107年5月15日止共63日 ，其餘部分之逾期完工期間為107年3月14日起至3月27 日止計14日，堪予認定。
　㈡上訴人復主張依系爭合約第8條第3項約定，被上訴人應支付 逾期違約金2,727,048元，伊將之與應支付予被上訴人之工



程款扣抵後，被上訴人已無工程款可資請求，被上訴人則以 該違約金之約定有過高情事，應予酌減，上訴人尚有工程款 未給付等語置辯。經查：　
　　⒈系爭合約第8條第3項約定：「若廠商（即被上訴人）因自 身之問題而未在雙方訂定之期限內完工及因未依甲方（即 上訴人）原訂規格交付之貨品而延遲影響工程進度者或一 切非甲方責任及不可抗拒之因素所造成影響工程進度者， 依本合約規定罰款，每延遲1日以合約總價千分之3計算， 甲方得於乙方（即被上訴人）未支領之工程款內扣除，如 仍有不足者，得向乙方求償違約金。但未完成履約（原則 以展項為單位）而不影響其他已完成部分之使用者，按未 完成履約部分之契約價金，每日依其百分之1計算逾期違 約金」（原審卷一第15頁），而被上訴人就系爭軟體工程 逾期完工63日一節，業經本院認定如前，則上訴人依上開 約定請求上訴人給付逾期違約金，即屬有據。又依上開約 款、被上訴人逾期完工日數，上訴人依契約得請求之逾期 違約金為854,027元(計算式：系爭軟體契約減價後之未稅 金額4,518,664元×3‰×63日＝854,027元），上訴人以系爭 軟體工程逾期完工94日，水劇場部分應再加計153日，而 據此計算違約金數額為2,727,048元（計算式如原審卷二 第261頁），核與本院認定之逾期完工日數不符，難認可 採。
　　⒉按違約金有賠償總額預定性質及懲罰性質之分，前者作為 債務不履行所生損害之賠償總額，債權人除違約金外，不 得另行請求損害賠償；後者作為強制債務履行、確保債權 效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違 約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。又約 定之違約金額是否過高，前者目的在於填補債權人因債權 不能實現所受之損害，並不具懲罰色彩，法院除衡酌一般 客觀事實、社會經濟狀況及債權人因債務已為一部履行所 受之利益外，尤應以債權人實際所受之積極損害及消極損 害為主要審定標準；後者則非以債權人所受損害為唯一審 定標準，尚應參酌債務人違約時之一切情狀斷之。是損害 賠償預定性違約金及懲罰性違約金，二者效力及酌減之標 準各自不同，法院於衡酌當事人約定之違約金額是否過高 時，自應先就該違約金之約定予以定性，作為是否酌減及 其數額若干之判斷。而當事人於契約中將違約金與其他之 損害賠償（廣義，凡具有損害賠償之性質者均屬之）併列 者，原則上應認該違約金之性質為懲罰性違約金（最高法 院109年度台上字第1013號判決意旨參照）。



⒊系爭合約第8條第3項係以逾期完工、遲延影響工程進度計 罰違約金，而系爭合約第12條第3項復明訂工程進行中如 有其他違反契約之情事，上訴人得終止或解除契約，並得 請求損害賠償，可認系爭合約將違約金與損害賠償併列， 則系爭合約第8條第3項違約金之約定應屬懲罰性違約金。 本院審酌系爭統包工程契約金額為4,960萬元，其中屬系 爭軟體工程部分為514萬元，有系爭統包工程契約總表在 卷為憑（原審卷一第331頁），可見系爭軟體工程僅屬整 體統包工程之一部分，約佔10%，又依107年4月3日竣工會 勘明細表（本院卷一第483、483-2頁），顯示未完成之42 個工項中屬被上訴人施作範圍之系爭軟體工程者僅有4項 ，參酌業主最終認定該42個工項之逾期日數為63日，其餘 工項之逾期日數為14日，而對上訴人計收逾期違約金1,00 4,729元，暨被上訴人係迄至107年3月7日始因上訴人通知 而得進場開始施工，與應完工日即107年3月13日僅相隔6 日等違約情狀，認為依系爭合約第8條第3項計付逾期違約 金854,027元，有過高情事，應酌減為285,000元（相當於 以每延遲1日以合約總價千分之1計算違約金）。　　⒋綜上，上訴人依系爭合約得請求之逾期違約金為285,000元 ，依系爭合約第8條第3項約定，上訴人得於被上訴人未支 領之工程款內扣除，而附表編號4至6所示支票乃上訴人簽 發用以支付系爭軟體工程款項（已扣除減價部分及保固金 213,000元），為兩造所不爭執（不爭執事項㈣），則上訴 人就其中285,000元本息，即無給付義務，就超逾285,000 元本息部分，則有給付義務，從而，上訴人請求確認附表 編號4至6所示支票債權於本金超過2,070,050元（計算式 ：2,355,050－285,000＝2,070,050）部分不存在，即屬有 據，被上訴人依系爭合約及票據之法律關係，請求上訴人 給付其餘票款2,070,050元，及自108年3月18日起至清償 日止，按年利率6%計算利息，亦屬有據。
　㈢關於系爭軟體工程保固金部分：
　　⒈依系爭合約第15條約定：保固期限為系爭軟體工程全部完 工經業主驗收合格日起算2年，保固期滿後，被上訴人填 具申請書向上訴人申請退還保固金，上訴人須於1週內無 息退還（原審卷一第17頁)等語， 可知被上訴人須嗣業主 驗收合格之日起算滿2年後方得請求返還保固金。而業主 係於107年11月21日始就系爭軟體工程全部驗收合格一節 ，業據證人馮○○證述明確（本院卷二第10頁），並有107 年11月15日展場施作剩餘部分驗收紀錄、107年11月21日 展場施作剩餘部分複驗紀錄在卷可稽(原審卷一第811、81



5頁)，則系爭軟體工程之保固期屆滿日為109年11月20日 ，堪予認定。
　　⒉被上訴人主張系爭軟體工程之保固金為237,230元，上訴人 迄今仍未返還等情，為上訴人所不爭執（不爭執事項㈥） ，堪認屬實；又系爭軟體工程之保固期已於109年11月20 日屆滿，業如前述，則被上訴人依系爭合約第15條約定， 請求上訴人給付保固金237,230元，及自109年11月28日（ 依契約約定，一週內無須計息）起至清償日止，按年利率 5%計算之利息，自屬有據，逾此範圍之利息請求，則屬無 據。
　㈣至被上訴人主張：上訴人自行與業主協商將系爭軟體工程水 劇場部分之音樂更換為林○○之作品，並向伊表示林○○開價31 5,000元，要求伊負擔其中115,000元，伊為順利取得系爭軟 體工程之剩餘工程款，遂同意上訴人之請求而追減工程款11 5,000元，詎上訴人與業主嗣後調解成立，業主同意就「A水 劇場-展館開幕啟用後更換增加配樂人重新製作」給付工程 款314,960元，伊顯係受上訴人詐欺而同意追減工程款，爰 依109年7月17日民事陳報暨答辯理由㈠狀繕本之送達，撤銷 該受詐欺之意思表示，又被上訴人同意追減工程款115,000 元，屬民法第99條第2項附解除條件之法律行為，即若上訴 人獲業主同意給付更換音樂工程款，被上訴人同意追減工程 款之法律行為即失其效力，況上訴人係雙重得利，就該筆11 5,000元屬不當得利等情，為上訴人否認。經查：　　⒈綜觀兩造提出之通訊軟體對話紀錄（原審卷二第165至171 頁、本院卷一第463至473頁），僅顯示於業主要求將水劇 場音樂更換為林○○等人之作品後，兩造人員隨即詢價並討 論更換音樂所需費用，嗣被上訴人之人員於107年8月9日 稱「林○○那邊最低15萬未稅，另外一邊最低15萬含稅」， 上訴人之人員表明願負擔20萬元，被上訴人之人員即回覆 「好，其他我這邊處理」等語，根本無從認定上訴人有何 使被上訴人陷於錯誤之詐騙行為或兩造間就更換音樂費用 之負擔有附條件之約定存在。此外，被上訴人未提出其他 證據證明其有受上訴人詐欺之事實，亦未舉證證明兩造間 有其主張之附解除條件約定存在，是被上訴人主張係受詐 欺而同意減價、減價屬附解除條件之約定云云，均不足採 信。
　　⒉上訴人係因就系爭統包工程履約爭議申請調解，於調解過 程中與業主討論協商後，雙方基於息紛止爭之目的，確認 就「A水劇場-展館開幕啟用後更換增加配樂人重新製作」 工項有增加費用314,960元之必要，業主同意給付此筆款



項等情，有調解成立書在卷可佐（本院卷一第131至136頁 ），則上訴人自業主處取得「A水劇場-展館開幕啟用後更 換增加配樂人重新製作」工項費用314,960元，自全屬具 法律上原因之給付，被上訴人主張上訴人就其中之115,00 0元，屬無法律上原因之給付云云，亦不足憑採。　　⒊從而，被上訴人依系爭合約、民法第490條第1項、第505條 及第179條規定，請求上訴人給付115,000元本息，尚屬無 據。
七、綜上所述，上訴人本訴依系爭合約第8條第3項，請求確認附 表編號4至6所示支票債權於本金超過2,070,050元部分不存 在，被上訴人反訴依系爭合約及票據之法律關係，請求上訴 人給付2,307,280元（計算式：2,070,050＋237,230＝2,307,2 80），及其中2,070,050元自108年3月18日起至清償日止， 按年利率6%計算之利息，暨其餘237,230元自109年11月28日 起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准 許，兩造逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。原判決就 上訴人請求應予准許部分，及被上訴人之請求超過2,307,28 0元本息部分，為上訴人敗訴之判決，並依聲請為准免假執 行之宣告，均尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為有理由，另原判決駁回上訴人假執行之聲 請，則屬訴外裁判，爰就上開部分廢棄改判如主文第2 、3 項所示。至原判決就上述應予廢棄外之部分，分別為兩造敗 訴之判決，於法並無不合，上訴、附帶上訴意旨指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，均無理由，應駁回此部分之上 訴、附帶上訴。又被上訴人追加之訴為無理由，應併予駁回 ，該部分之假執行聲請，已失所附麗，亦應予駁回。本件事 證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經 本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論 列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴 及追加之訴為無理由，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　8 　　日 民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 賴文姍
法 官 黃悅璇
以上正本證明與原本無異。
本件被上訴人不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理



由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　8 　　日 書記官 黃楠婷
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
編 號 發票日 票據號碼 票面金額 (新臺幣/元) 付款明細 備註 1 107.01.02 AK0000000 728,939元 給付第一期追減後工程款 已兌現 2 108.01.16 AK0000000 711,689元 給付第二期追減後工程款 已兌現 3 108.01.16 AK0000000 711,689元 給付第三期追減後工程款 已兌現 4 108.03.16 AK0000000 1,168,900元 給付第四期追減後工程款 未兌現 5 108.03.16 AK0000000 593,075元 給付第五期追減後工程款 (扣除5%保固金118,615元) 未兌現 6 108.03.16 AK0000000 593,075元 給付第六期追減後工程款 (扣除5%保固金118,615元) 未兌現