臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度軍侵上訴字第5號
上 訴 人 臺灣澎湖地方檢察署檢察官
被 告 洪誌遠
選任辯護人 陳梅欽律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣澎湖地方法院110
年度軍侵訴字第1號，中華民國111年9月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣澎湖地方檢察署109年度軍偵字第30號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（下稱被告）與BU000A-109015（ 真實姓名詳卷，下稱A女)為友人。被告於民國109年10月10 日晚間11時許，在「享温馨KTV」（下稱本案KTV）偶遇A女 ，遂與A女及其友人飲酒、唱歌至翌（11）日凌晨3時許，因 A女已不勝酒力、在廁所嘔吐，且無法自行行走，其同行友 人竺柔均遂委請被告載送A女回家。被告則騎車將A女載返至 被告位於澎湖縣○○市○○里○○街000號7樓之3之住處，讓A女進 入其房間內躺臥休息，A女即陷入昏睡。被告於11日上午5時 許，因見A女因飲酒過多致意識不清，竟基於乘機性交之犯 意，無視A女已因酒醉、意識不清而無法出力反抗，將生殖 器插入A女之陰道而為性交行為1次得逞。嗣A女於11日上午9 時許清醒後，因僅著內衣褲而感覺有異，自行返家後洗澡時 更發現胸前有不明吻痕，撥打113專線求助後，由社工協助 報警處理。因認被告涉犯刑法第225條第1項乘機性交罪嫌等 語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文；且刑事訴訟法第161 條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出 證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被 告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以 形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無 罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參
照）。次按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證 據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方 法，以為裁判之基礎。又被害人就被害經過所為之指述，不 得作為認定犯罪之唯一證據，應調查其他補強證據，增強其 陳述的憑信性，以擔保其指證、陳述確有相當之真實性。申 言之，被害人之陳述如無瑕疵，尚且就其他方面調查與事實 相符，始足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，在未究明 前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。此所謂無瑕疵 ，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經 驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言；所謂就其他方面調查 認與事實相符，非僅以援用之旁證足以證明被害結果為已足 ，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在 推理上無從另為其他合理原因之假設而言。又性交行為，絕 大部分係在隱密之環境中進行，究竟是出於合意或違反意願 ，一旦發生爭議，常發生各執一詞之狀況，其採證認事，較 之一般案件困難，是本案應就全案卷證資料，包括事發時間 、地點是否符合社會通念之適當性；性侵過程中之求救機會 把握；事畢雙方關係之變化；報案時機係立刻、不久或遲延 ；報案背景出於主動或被動；對立之雙方，對於測謊鑑定之 配合或排斥及結果；辯方訴訟策略是否視證據顯現程度，而 逐步供承，然堅守一定之底線；民事調解、和解有無達成， 達成之原因和目的等，在客觀的經驗法則、論理法則支配下 ，依照當前社會通念加以綜合判斷，始足當之。三、公訴意旨認被告涉犯前開罪嫌，無非是以被告於警詢、偵訊 時之供述、證人A女、竺柔均於警詢及偵訊時之證述、偵查 中陪同A女之社工所為之陳述、本案KTV店內、門口監視器畫 面截圖5張、被告住處電梯內監視器畫面截圖8張、A女與其 男友之通訊軟體「LINE」對話紀錄截圖、A女與其同行友人 「瘋女團2.0」之通訊軟體「MESSENGER」群組對話紀錄截圖 、A女與被告之通訊軟體「INSTAGRAM」（下稱IG）對話紀錄 截圖、性侵害案件通報表等，為其主要論據。
四、訊據被告固坦承有於上開時、地與A女及A女友人飲酒、唱歌 ，並於11日凌晨3時許騎乘機車將A女載返被告住處，與A女 於同日上午5時許發生性交行為等事實，惟堅詞否認有何乘 機性交之犯行，辯稱：A女在本案KTV內雖有飲酒，然仍有意 識，我是應A女要求載其返回我家，並讓A女睡在我的房間， 我自己睡在客廳；我母親於11日上午5時許起床，將我家養 的寵物狗放出來，當時狗撞開我房間的門跑進去，我就將狗 抓出來，之後A女抱住我、親吻我，自行將外衣褪去，我們 便發生性行為，我和A女當時是合意發生性交行為等語。辯
護人為被告辯護稱：被告是在本案KTV內偶遇告訴人，依本 案相關監視器錄影畫面，A女離開本案KTV時並未陷於泥醉狀 態，仍能自己單獨站在道路旁邊等待被告，甚至獨立行走， 不需要他人協助，且被告以機車將A女載返被告住處後，是 讓A女獨自睡在房間，被告睡在客廳，直到上午5時許，才進 入A女睡覺的房間發生性行為，與乘機性交之情不符等語。 經查：
㈠被告與A女於上開時、地在本案KTV內飲酒、唱歌，嗣被告於1 1日凌晨3時許騎乘機車搭載A女返回被告住處，2人於同日上 午5時許為性交行為等節，業據被告供承在卷（見警卷第3至 9頁、偵卷第123至127頁、原審卷第49至55頁、本院卷第172 -178頁），核與證人A女於警詢、偵訊及原審審理時所證大 致相符（見警卷第11至19頁，偵卷第43至51頁，原審卷第15 7至165頁），且A女內褲褲底內層斑跡男性Y染色體DNA-STR 型別檢測結果為混合型，研判混有2種男性Y染色體DNA-STR 型別，次要型別與被告型別相符，不排除來自被告或與其具 同父系血緣關係之人DNA等情，有內政部警政署刑事警察局1 09年11月24日刑生字第10908010085號鑑定書在卷可按（見 偵卷第29至32頁），並有性侵害案件驗證同意書、疑似性侵 害案件證物採集單、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵 害犯罪事件通報表在卷可佐（置於偵卷密封袋內），是上開 事項，均合先認定。
㈡按刑法第225條第1項之乘機性交罪，除以行為人之性交行為 係利用被害人精神障礙、身體障礙、心智缺陷或其他相類似 之情形外，尚須被害人「不能或不知抗拒」始足當之。所謂 「不能或不知抗拒」，係指被害人因上開精神障礙等情形， 達於無法或難以表達其意願之程度，而處於無可抗拒之狀態 而言（最高法院103年度台上字第456號、104年度台上字第3 46號判決意旨參照）。且行為人主觀上必須具備乘機性交之 故意，亦即行為人對於被害人處於精神、身體障礙、心智缺 陷或其他相類情形而不能或不知抗拒之客觀事實有所認識或 預見，進而決意乘機對之性交，始能成立，是以行為人固非 必須明知被害人為精神、身體障礙或心智缺陷之人，至少亦 應具對該等之人乘機性交之不確定故意，始與該罪之構成要 件相當（最高法院105年度台上字第1401號判決意旨參照） 。證人即告訴人A女固於警詢、偵查及原審審理時，證述被 告對其為乘機性交行為等節，惟被告堅稱其與A女為性交行 為時，A女係清醒狀態，其認為當時A女具有意識，兩人為合 意性交。是就證人A女前後證述相互比對如下：⒈證人A女於警詢中證稱：我男友王霆於109年10月10日晚間11時
許載我去本案KTV，當天被告看到我在IG上的限時動態，說他 也在本案KTV，問我在幾號包廂，之後被告就來我的包廂；我 當時在「301」包廂內喝了約7、8杯塑膠杯裝的伏特加加雪碧 ，於11日凌晨2時許還有意識，後來就沒有意識，於同日上午9 時許才醒來；當時我因被告家裡的人敲房門、被告大聲地說房 內有人而醒來，發現自己沒穿外衣、只穿內衣褲，醒來之後我 問被告為何我沒穿衣服，他說我自己脫的，被告有問要不要載 我回家，我說不用，我自己走回家；後來我在家洗澡的時候， 發現胸前被種草莓，懷疑是被告種的等語（見警卷第11至19頁 ）。
⒉證人A女於偵訊中證稱：案發當時被告應該不知道我有男友，我 於109年10月10日在本案KTV發IG動態，被告用IG傳訊問我在哪 個包廂，之後就過來找我，當時我有喝酒，酒後精神狀態不太 好，原本我跟陳思妤一起在包廂外與被告聊天，後來我酒醉癱 軟在地，陳思妤、被告扶我回包廂，之後我就沒有印象，我知 道我們的包廂時間買到11日凌晨3時，離開本案KTV時，我好像 有在KTV門口打電話給我男友，但說了甚麼我沒印象，之後發 生的事情我不記得，一直到同日上午9時許我醒來，才知道我 在被告家裡，我會醒來是因被告的父親敲門，被告當時很大聲 地回答「裡面有人」，醒來的時候，被告上半身沒有穿衣服、 下半身有穿褲子，我則只有穿內衣褲，我問被告為何我沒穿外 衣，被告回答「要問你」，我說我要回家了，被告還問「要不 要載你回家」，我說不用，後來我在家洗澡時，發現前胸前有 3個吻痕，就傳訊息問被告「我們昨天有幹嘛嗎，為何我身上 有草莓」，被告回以「沒啊」、「我阿災喔」，我問他「確定 嗎」，他回答「確定」等語（見偵卷第43至51頁）。⒊證人A女於原審審理時指稱：我有告知被告我跟男友交往的事情 ，我不記得當天是如何離開本案KTV到被告住處，對於自己於1 1日是如何離開本案KTV到被告住處，一直到同日上午9時在被 告住處醒來這段期間所發生的事情都不清楚等語(見原審卷第1 57至165頁)。
⒋基上，證人A女歷次證述均稱，其對於離開本案KTV後發生的事 情皆不記得、無印象，被告與其發生性交行為時，其處於無意 識之不能、不知抗拒之狀態。然對於被告行為時是否知悉其有 男友一節，在偵查及原審審理時所述前後不同。㈢本院勘驗A女、A女友人及被告走出本案KTV電梯、A女及被告在 本案KTV門口、進出被告住處電梯及電梯內監視器畫面（均在 澎湖縣政府警察局刑案專用光碟中），勘驗結果如下（見本院 卷第105-111頁）：
⒈「享溫馨」資料夾內之「出電梯」影片檔：
影片時間/ 畫面顯示日期、時間 內容 00:06:07至00:06:14 【2020/10/11 03:12:06至03:12:18】 畫面中左上角顯示「澎湖(1F電梯口)」，此時畫面中可見電梯門正準備開啟，電梯門完全開啟後，有一名身著長袖連帽上衣、短褲之短髮女子(即A女) ，自電梯內自行步出電梯外，其右手被同行友人牽著，在同行友人步出電梯後，接著有一名身著長袖上衣、長褲之男子(即被告) 步出電梯，朝畫面上方離開，此時A女轉向畫面中左方走，同行友人亦跟著A女，以右手牽著A女右手，左手則從背部滑向A女左側腰部，並用雙手攙扶A女行走，自畫面中左方離去。 ⒉「享溫馨」資料夾內之「在門口等候」影片檔：影片時間/ 畫面顯示日期、時間 內容 00:09:00至00:09:36 【2020/10/11 03:17:00至03:17:59】 畫面中左上角顯示「澎湖(照左側車牌)」，畫面中左方可見A女與被告站立於路旁，A女揮手與路旁友人道別，隨後被告拿出手機遞給A女，A女接過手機後開始撥電話、講電話，被告並與路旁友人揮手。 ⒊「享溫馨」資料夾內之「從門口走向機車」影片檔：影片時間/ 畫面顯示日期、時間 內容 00:00:00至00:00:26 【2020/10/11 03:17:59至03:18:45】 畫面中左方可見A女與被告繼續站立於路旁，經過19秒後，被告步出畫面左方，牽著A女經過機車停車處走向畫面中間處，再轉向朝畫面右下方走，隨後可見A女步伐有些許偏移，與被告一起步出畫面。 00:02:37至00:02:42 【2020/10/11 03:22:24至03:22:31】 畫面中右下方出現一台機車係由身著白色長袖上衣之人騎乘，後座載著身著深色長袖連帽上衣、短褲之人，後座之人以環抱方式搭乘，兩人朝畫面左上方離開。 ⒋「龍行新城電梯」資料夾內之「地下停車場電梯外」影片檔 ：
00:04:23至00:04:34/ 【10/11/2020 03:32:18至03:32:38】 A女自畫面中左下方出現，自己行走，可見其腳步不穩朝畫面下方偏移，與此同時 A女雙手平舉，最後偏往畫面右下方白色牆面前，緊接著被告出現於畫面中，向前牽起A女，將A女帶往畫面中右方電梯口後立即按下電梯鍵後，經過幾秒鐘時間A女身體即朝白色牆面靠著等電梯，電梯抵達後被告隨即將A女牽進電梯內。 ⒌「龍行新城電梯」資料夾內之「電梯內（2人）」影片檔：00:09:01至00:09:44/ 【10/11/2020 03:32:33至03:33:09】 畫面中電梯門緩緩開啟，被告牽著A女朝電梯內步入，緊接著按下樓層之按鍵，A女步入電梯內後朝電梯內鏡子看了一眼，緊接著隨即靠著鏡子站立，經過10秒後可見A女頭部亦靠往鏡前，頭往前方垂30至45度左右，待電梯門再次開啟後被告牽著A女朝電梯門步出電梯，A女步出電梯同時手往電梯門伸出去後，走出畫面，電梯內二人都無交談 ⒍「龍行新城電梯」資料夾內之「電梯內（1人）」影片檔：00:00:32至00:01:12/ 【10/11/2020 10:00:50至10:01:22】/ 畫面中電梯門緩緩開啟後，可見一名身著深色短袖連身裙，短髮女子為A女，進入電梯後，隨即按樓層按鍵，待電梯關門後即轉身朝向鏡子照著鏡子，經過幾秒鐘時間，A女眼睛朝畫面下方看同時手翻開其衣領，用手指觸摸了一下鎖骨下方一塊黑點後，旋即將胸口處拉鍊拉起來，同時身體往前傾照著鏡子整理儀容後，待電梯門緩緩開起後，步出畫面。A女從頭到尾面部表情正常，沒有慌張、恐懼、驚訝的樣子 ㈣依上開「出電梯」影片檔勘驗結果，A女等3人步出本案KTV電 梯時，被告係走在A女及其友人後方，僅A女友人或以右手牽 著A女右手，或加以左手攙扶A女，然A女行走時尚無須「完 全」倚靠他人或物品支撐身體；依上開「在門口等候」影片 檔勘驗結果，A女能獨自站立於路旁、揮手與路旁友人道別 ，甚至撥打電話，而A女陳述當時係以通訊軟體「LINE」撥 打電話予其男友王霆，通訊時間長達52秒等情，亦有A女與 其男友王霆之通訊軟體「LINE」對話紀錄截圖可佐（見偵卷 第77頁）；依上開「在門口等候」影片檔勘驗結果，A女步 伐雖有些許偏移，仍能以環抱他人之方式乘坐機車；依上開 「地下停車場電梯外」、「電梯內（2人）」影片檔勘驗結 果，被告雖有手牽A女、A女身體雖有靠向牆面之舉，然A女 步入電梯後，尚且望向電梯內鏡子，非陷於泥醉昏睡。依上 開監視器畫面勘驗結果，A女酒後大致可單獨站立移動，或 打電話通訊、乘坐機車，縱因飲酒而有醉意，仍難認A女有 因飲酒使其精神狀態、意識情形達於無法或難以表達其意願 之程度，而處於「不能或不知抗拒」之情。再A女報案後經 驗傷，四肢、頭面部並無擦挫傷，有其驗傷診斷書、驗傷光 碟可證（見偵卷密封袋內），足證其以環抱被告方式乘坐在 被告機車後座，途中並未摔車，顯見其有足夠之意識，知悉 自己正在乘坐機車，須控制手足肌肉方能於機車行進、轉彎 時，保持平衡，維持自己安全。是證人A女證稱：喝醉後即 無意識，對於如何離開本案KTV、乘坐何種交通工具、如何 到被告住處均不記得、不清楚云云(見原審卷第164至165頁) ，與前述事證不符，難以採信。A女對於離開本案KTV後，係 前往被告住處一節，應有認識且同意，A女對此均稱並無記 憶云云，是否真實，即有可疑。
㈤再者，證人A女於偵訊時證稱:被告案發時不知其有男友等語(
見偵卷第45頁)，然於原審審理時證稱:有告知被告其跟男友 王霆交往的事情等語(見原審卷第163頁)，就此部分之歷次 證述已有不同。而依上開「電梯內（1人）」影片檔勘驗結 果，A女搭乘被告住處之電梯離開時，已因電梯內鏡子而發 現自身鎖骨下方黑點，並特別用手指加以觸碰，再將胸口處 拉鍊拉起遮蓋，A女於電梯內藉鏡子察看自己狀態時，表情 、情緒均大致平穩，並無異狀，其表情反應，亦與甫遭受性 侵害之人多會有驚恐之神情不同。
㈥稽之證人即被告之母阮琦雯於原審審理時證稱：因為我要去 市場做生意，平時於上午5時15分許起床，被告平常都在自 己的房間內睡覺，案發當日我起床後，看到被告在客廳沙發 上，當時我們家的寵物狗有跑去找被告，後來被告就將狗抱 到我房間內等語（見原審卷第166至167頁）。依證人阮琦雯 前揭證詞，被告於11日上午5時許仍在客廳沙發上，當時並 未在房間內與A女同睡；證人即被告之父洪國峯於原審審理 時證稱：我於11日上午9時許開啟被告房門，看到一個女孩 躺在床上，且沒有穿衣服，她看到我之後，用棉被把自己蓋 起來，她當下是清醒的，沒有跟我對話，當時被告下床跟我 說房間有人，就把門關上等語（見原審卷第168至169頁）。 證人洪國峯就A女於11日上午9時許在被告家中醒來之經過， 與被告之陳述、A女之證述大致相符。A女既證述其在本案KT V酒醉後至其在被告住處醒來前所發生的事情都不清楚，醒 來後問被告為何自己未著外衣，被告回答「要問你」，還問 「要不要載你回家」等語，然A女甦醒當時並無當場質疑或 責問周圍之人、事、物，縱A女稍後詢問被告為何自己未著 外衣，被告乃回以「要問你」，尚非表示全然不知情，或有 意全盤否認、撇清關係，更進一步詢問是否要載A女返家。 是被告進入A女睡覺房間之時點、其等前開種種舉動、反應 ，均與乘機性交之加害人與被害人有別，足見被告辯稱其非 在A女毫無意識、不能抗拒之情形下與之性交，其主觀上無 乘機性交之犯意，尚非不可採信。
㈦另觀諸A女離開被告住處後，於109年10月11日下午12時40時 許與被告之通訊軟體「LINE」對話內容：
A女：我們昨天有幹嘛嗎
A女：為什麼我身上有草莓..
被告：沒啊
被告：我阿災喔
A女：確定嗎
有A女與被告之IG對話內容截圖可憑(見警卷第31頁)。然被 告回覆以「沒啊」、「我阿災喔」等語，乃續接於A女詢問
「為甚麼我身上有草莓」之後，被告係針對何問句而答，語 意尚非清楚明確，且年輕男女於網路文字對話時，常有玩笑 戲謔情形，不能以此推認被告係在否認2人有性交之事。被 告復於原審審理中表示：那時我睡醒很累，所以我只回答種 草莓的部分，我不確定A女的吻痕是不是我造成的等語（見 原審卷第174至175頁），且被告於警詢、偵查、原審審理時 ，均坦認有與A女發生性行為，自不得徒以被告與A女上開IG 對話內容，逕為被告不利之認定。退萬步言之，縱認被告上 述回答之真意係在否認有與A女發生性行為，惟被告就此稱: 當時A女男友的朋友一直打電話要找我出來問事情（見本院 卷第179頁）等語，則被告於當時知悉與A女性交一事，可能 遭A女男友報復之情況下，否認有與A女發生性行為，亦屬人 之常情，尚難以此遽認被告有對A女為乘機性交犯行。 ㈧按被害人就被害經過所為之指述，不得作為認定犯罪之唯一 證據，仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當 之真實性。本案除A女之指訴外，尚乏其他積極證據足資補 強，而A女之證述尚有前述瑕疵可指。證人竺柔均雖於偵訊 時證稱：A女當時精神狀況不太好、喝得很醉等語（見偵卷 第141頁），惟與前述影片檔勘驗結果已有未合，且證人竺 柔均僅請被告送A女返回A女住處，於被告與A女發生性行為 時，並未在場，且其證詞亦難以證明數小時後，被告與A女 發生性行為時，A女之精神狀態為何，故尚難以其證詞作為 認定被告有罪之依據。
五、綜上所述，依卷內事證，尚未足使本院確信被告有公訴意旨 所指乘機性交犯行，而仍存在合理懷疑，依無罪推定及有疑 唯利被告之原則，被告被訴犯行既屬不能證明，自應為被告 無罪之諭知。
六、原審因而以不能證明被告犯乘機性交罪，而為被告無罪之諭 知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不 當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林季瑩提起公訴及上訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 30 日 刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 鍾佩真
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提
理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 112 年 3 月 30 日 書記官 林家煜