臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度原金上訴字第21號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 葉松樺
選任辯護人 羅國斌律師
上 訴 人
即 被 告 陳品全
被 告 莊英鑫
潘瑞華
上列上訴人等因被告違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣屏
東地方法院110年度原金訴字第1號，中華民國111年6月20日第一
審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第6367號
、109年度偵字第7836號；移送併辦案號：110年度偵字第1382號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審經綜合本案全卷證據後，以： ㈠上訴人即被告葉松樺就本案犯行之所為，係犯組織犯罪防制 條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪、同條例第4條第1項 之招募他人加入犯罪組織罪、刑法第216條、第211條之行使 偽造公文書罪、刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人 以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，依刑法第 55條規定，從一重論以指揮犯罪組織罪，判處有期徒刑4年2 月，並宣告沒收偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印 文及「檢察官王正皓」印文各1枚，及沒收未扣案犯罪所得 新臺幣（下同）51萬元（於全部或一部不能沒收時，追徵其 價額）。
㈡上訴人即被告陳品全就本案犯行之所為，係犯組織犯罪防制 條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第216條、第2
11條之行使偽造公文書罪、刑法第339條之4第1項第1款、第 2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪 ，依刑法第55條規定，從一重論以三人以上共同冒用政府機 關及公務員名義詐欺取財罪，判處有期徒刑1年2月，並宣告 沒收偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文及「檢察 官王正皓」印文各1枚。
㈢被告莊英鑫、潘瑞華就本案犯行之所為，均係犯組織犯罪防 制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、同條例第4條第1 項之招募他人加入犯罪組織罪、刑法第216條、第211條之行 使偽造公文書罪、刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三 人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，依刑法 第55條規定，均從一重論以三人以上共同冒用政府機關及公 務員名義詐欺取財罪，就被告莊英鑫判處有期徒刑2年；就 被告潘瑞華判處有期徒刑1年4月，並均宣告沒收偽造之「臺 灣臺北地方法院檢察署印」公印文及「檢察官王正皓」印文 各1枚。
㈣經核原判決認事用法、證據之取捨及量刑均無不當，應予維 持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由(如附件) 。
二、按上訴程序，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得 不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。被 告莊英鑫、潘瑞華經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院 傳票送達證書、刑事報到單在卷可稽。是被告莊英鑫、潘瑞 華經本院合法傳喚，且符合就審期間之規定，竟無正當理由 而於審判期日未到庭，爰依前揭規定，不待被告莊英鑫、潘 瑞華之陳述，逕行判決。
三、上訴人檢察官、被告葉松樺、陳品全之上訴意旨 ㈠檢察官上訴意旨略以：本案詐騙集團組成人數非少，上下階 層嚴明，彼此關係緊密，一呼百應，分工細緻，對外巧妙地 利用民眾擔心官司纏身之心理，冒充警察、檢察官及法官向 告訴人行騙，並提出偽造之公文書使告訴人更深信不疑，有 損警察、檢察官及法官之形象，破壞民眾對於公務人員之信 賴，對內針對不聽從指示之成員，則以強硬、暴力手段管控 。被告4人詐騙告訴人達110萬元，金額不低；然僅有被告陳 品全與告訴人達成和解，並賠償告訴人53萬元，其餘被告3 人雖均表示願意賠償告訴人，卻仍未與告訴人達成和解，其 中被告葉松樺僅賠償6萬元，被告潘瑞華及莊英鑫則尚未賠 償，顯然被告潘瑞華、莊英鑫及葉松樺並未積極彌補告訴人 之損害，故告訴人認原判決量刑過輕。綜上，原判決量刑尚 嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
㈡被告葉松樺上訴意旨略以：
⒈本案起訴書及移送併辦意旨書「犯罪事實」欄均僅記載被告 葉松樺「基於參與犯罪組織之犯意，加入以實施詐術為手段 、具有持續性及牟利性之有結構性組織。由葉松樺招募莊英 鑫…加入詐騙集團擔任取款車手。」等情，並未記載被告葉 松樺有何指揮該詐騙集團之所謂「指揮犯罪組織」之事實， 顯然檢察官僅就被告葉松樺「參與」犯罪組織及「招募他人 加入」犯罪組織之犯罪起訴，並未起訴被告葉松樺有「指揮 」犯罪組織之犯罪甚明，此亦為原判決所是認。原判決認被 告葉松樺指揮犯罪組織之犯行，與起訴書所敘及之參與犯罪 組織部分，僅論以一罪而具實質上一罪關係，依刑事訴訟法 第267條規定，自為起訴效力所及，而得併予審理，且此為 犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，本應合一審判，不發 生變更起訴法條問題，所持法律見解顯有疏誤，而有判決不 適用法則及訴外裁判之違法。
⒉被告葉松樺始終否認有起訴書所指及原判決所認定之參與犯 罪組織、三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財 、行使偽造公文書等犯行。因本件是被告葉松樺介紹莊英鑫 加入的，而莊英鑫招募之車手潘瑞華、陳品全將詐欺贓款侵 吞，詐欺集團找不到人、拿不到錢，當然會找介紹人即被告 葉松樺負責，且莊英鑫等人若取款成功，被告葉松樺可以獲 得贓款2％之報酬，則被告葉松樺脫口說出「你這麼衝，敢衝 走我的錢」等語，亦屬常情，不能僅憑被告葉松樺有上開說 詞即推認被告葉松樺是莊英鑫之上手，而為本件詐欺集團組 織之成員。又「阿樂」僅係被告葉松樺於本案詐欺集團外之 私下綽號，且依莊英鑫於偵查中之證述，足證「阿樂」與被 告葉松樺確實並非同一人，原判決忽略卷內有利被告葉松樺 之證據而徒憑主觀之推想，認定被告葉松樺為本案綽號「阿 樂」之詐欺集團成員，並為莊英鑫之上層成員，而有參與本 案詐欺集團成員之參與犯罪組織犯行，顯有採證違法與判決 理由不備之情形。
㈢被告陳品全上訴意旨略以：其已與家人籌措欺騙告訴人之60 萬元，也深深知道這樣非法不法取得別人財物是非常大的錯 ，現在很努力上班、正正當當賺錢來彌補償還這些金錢，對 於告訴人深深感到抱歉，所以努力去借錢來跟告訴人和解， 希望給其一次改過的機會，能在社會上正正當當的彌補犯下 的錯，將來一定不會再發生違法、不正當、任何傷害他人的 行為。
四、被告葉松樺否認犯罪而提起上訴，惟查： ㈠原審係依憑被告葉松樺部分供述，及同案被告潘瑞華、陳品
全、莊英鑫、證人賴明彥所為不利被告葉松樺之指證，參酌 莊英鑫與其女友古靜媛間之通訊軟體LINE對話紀錄等證據資 料，據以認定被告葉松樺即為指示擔任收水之莊英鑫向本案 詐欺集團車手成員收取詐欺犯罪所得之人，且亦係於莊英鑫 收取詐欺犯罪所得後，向莊英鑫收取詐欺犯罪所得之人，就 被告葉松樺所辯綽號「小胖」之人始為幕後主事者，及莊英 鑫之上層指揮者係「阿樂」或「鐵蛋」，其本人並未參與本 案詐欺集團等節，何以不可採信之理由，均加以明白指駁， 所為認定未違背經驗法則及論理法則，自無任何違誤之處。 又原判決已敘明莊英鑫於偵查中及原審所稱不知道被告葉松 樺是否即為「阿樂」、見過2次之「阿樂」都是不同人且非 被告葉松樺之詞，何以不能採為對被告葉松樺有利認定之依 據，並無上訴意旨所指忽略有利被告葉松樺之證據而採證違 法與判決理由不備之情形。
㈡按刑事訴訟之審判，採彈劾主義，亦即不告不理原則，案件 須經起訴繫屬於法院，法院始有審判之義務，審判之事實範 圍，自應以起訴之事實為範圍，如事實已經起訴而未予裁判 或未經起訴而予裁判，既均違背上開原則，自屬當然違法， 此觀刑事訴訟法第268條及第379條第12款規定自明；惟因國 家對單一性案件僅有一個刑罰權，此種案件之全部事實自不 容割裂，而應合一裁判，故同法第267條明定「檢察官就犯 罪事實之一部起訴者，其效力及於全部」，此即所謂審判不 可分，亦即審判事實範圍之擴張，此種事實之擴張，須以未 經起訴之事實（即「潛在事實」）與已經起訴之事實（即「 顯在事實」）俱屬有罪且互有實質上或裁判上一罪之不可分 關係為前提，始無礙於審判事實與起訴事實之同一性。又事 實有無起訴，應以起訴書記載之事實為準，不受起訴書所引 罪名法條之拘束。若有未經起訴而與已起訴之事實有實質上 或裁判上一罪關係，如能成立或證明犯罪，不但須記載於事 實欄，且須於理由欄敘明憑以認定之證據及其與起訴論罪部 分有不可分關係之理由，否則即屬違法（最高法院110年度 台上字第757號判決意旨參照）；次按參與犯罪組織後，另 有主持、操縱或指揮該犯罪組織之行為者，則其參與犯罪組 織之低度行為，應為其主持、操縱或指揮犯罪組織之高度行 為所吸收，無復論以同條項後段之餘地（最高法院108年度 台上字第1900號判決意旨參照）。原判決秉上開最高法院見 解，說明依被告葉松樺於警詢時及原審所自承之招募莊英鑫 加入本案詐欺集團，莊英鑫為其下層成員，其可自莊英鑫收 取詐欺所得贓款等自白，參諸同案被告莊英鑫、潘瑞華、陳 品全之陳述，據以認定被告葉松樺在本案詐欺集團係屬指揮
犯罪組織之人，此部分犯行雖未據檢察官起訴，然與業經檢 察官起訴之參與犯罪組織犯行間有吸收犯之實質上一罪關係 ，亦無不合，未有上訴意旨所指判決不適用法則及訴外裁判 之違法可言。
㈢綜上所述，被告葉松樺上訴意旨置原判決之論敘於不顧，重 為爭辯，經核為無理由，應予駁回。
五、檢察官、被告陳品全雖以上開上訴意旨指摘原判決不當，惟 查：
㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依 職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整 體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。即就個 案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任 為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的 性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量 等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神， 客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意指摘為違 法（最高法院106年度台上字第1930號判決意旨參照）。 ㈡原判決就被告葉松樺、莊英鑫、潘瑞華、陳品全所為各該犯 行等犯罪情節及如何量刑，已於理由內具體敘明（見原判決 第29至33頁之標題㈦），顯已斟酌刑法第57條各款事由，並 以行為人責任為基礎，兼顧被告葉松樺等4人有利與不利之 科刑資料，係就被告葉松樺、莊英鑫、潘瑞華、陳品全之主 觀惡性、參與程度與違反義務之程度，而合理評價其4人就 本案犯行所應接受之法律制裁，既未逾越法定範圍，復未違 背公平正義之精神，客觀上亦無濫用其裁量權，核與罪刑相 當原則無悖。檢察官上訴意旨所指之情均經原判決詳予審酌 而為量刑，未有過輕之情形，又原判決就被告陳品全所量處 之有期徒刑1年2月，乃係就其所犯三人以上共同冒用政府機 關及公務員名義詐欺取財罪之法定最輕本刑有期徒刑1年加2 月，已屬輕判而未過重。
㈢至公訴檢察官於本院論告時雖認被告葉松樺應論以累犯並加 重其刑等語，惟按檢察官若未主張或具體指出證明方法，法 院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本 來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以 負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料， 列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事 項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為 量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重 複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業 經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘
原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年 度台上大字第5660號裁定意旨參照）。查本案起訴書僅記載 「被告葉松樺前因詐欺、持有第三級毒品等案，經判處有期 徒刑確定，仍於有期徒刑執行完畢5年內故意犯本案，為累 犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑」，並未敘載被告 葉松樺構成累犯之具體資料為何，檢察官於第一審論告時復 未就此加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法，檢察官 不服原判決而向本院提起上訴，上訴書中亦未指摘原判決未 認定被告葉松樺應構成累犯為不當，況原判決就被告葉松樺 雖未論以累犯，惟已就被告葉松樺有詐欺、違反毒品危害防 制條例、偽造署押、違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科之情 ，列為刑法第57條第5款所定量刑之審酌事項，顯徵原審在 科刑時有將被告葉松樺構成累犯之前科併予審酌，則檢察官 此部分論告意旨尚無足採，併予指明。
㈣綜上所述，檢察官、被告陳品全以上開上訴意旨，指摘原判 決量刑不當，經核均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴及移送併辦，檢察官廖維中提起上訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 1 日 刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 惠光霞
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 3 月 1 日 書記官 王秋淑
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第211條
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4第1項第2款
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
組織犯罪防制條例第4條第1項
招募他人加入犯罪組織者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附件：臺灣屏東地方法院110年度原金訴字第1號刑事判決臺灣屏東地方法院刑事判決
110年度原金訴字第1號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 葉松樺
選任辯護人 羅國斌律師
被 告 莊英鑫
選任辯護人 洪秀峰律師
被 告 潘瑞華
陳品全
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第6367、7836號）、及移送併辦（110年度偵字第1382號），本院判決如下：
主 文
葉松樺犯指揮犯罪組織罪，處有期徒刑肆年貳月。偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文及「檢察官王正皓」印文各壹枚，均沒收。未扣案之犯罪所得即新臺幣伍拾壹萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
莊英鑫犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文及「檢察官王正皓」印文各壹枚，均沒收。
潘瑞華犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文及「檢察官王正皓」印文各壹枚，均沒收。陳品全犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文及「檢察官王正皓」印文各壹枚，均沒收。 犯罪事實
一、葉松樺於民國108年6月間某時，基於參與、指揮及招募他人 加入犯罪組織之犯意，加入由三人以上之身分不詳成年人所
組成、以實施詐術為手段、具有持續性及牟利性之有結構性 詐欺集團犯罪組織（下稱本案詐欺集團），負責指揮俗稱收 水（下稱收水）之本案詐欺集團成員，向俗稱車手（下稱車 手）之本案詐欺集團成員收取所取得之詐欺犯罪所得，並招 募莊英鑫加入；莊英鑫即同意擔任本案詐欺集團收水，而基 於參與及招募他人加入犯罪組織之犯意，加入本案詐欺集團 ，擔任依指示與本案詐欺集團車手聯絡並收取詐欺犯罪所得 之收水，另招募潘瑞華加入；潘瑞華亦同意擔任本案詐欺集 團車手，而基於參與及招募他人加入犯罪組織之犯意，加入 本案詐欺集團，擔任依指示收取詐欺犯罪所得之車手，並招 募陳品全加入；陳品全乃同意擔任本案詐欺集團車手，而基 於參與犯罪組織之犯意，加入本案詐欺集團，擔任依指示收 取詐欺犯罪所得之車手。
二、葉松樺、莊英鑫、潘瑞華、陳品全（下合稱葉松樺等人）於 參與本案詐欺集團期間，即與該詐欺集團其他成年成員，共 同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同冒用政府機關及 公務員名義詐欺取財、行使偽造公文書之犯意聯絡，於108 年6月21日10時30分、同日11時11分許，由本案詐欺集團其 他成年成員致電何國麟，佯為臺灣臺北地方檢察署檢察官， 並訛稱經8名法官開會表示需以「定存質借」新臺幣（下同 ）110萬元交付保管云云，致何國麟陷於錯誤，而依指示質 借110萬元；同一時期，陳品全則依本案詐欺集團其他成年 成員指示，前往屏東縣屏東市內某超商收取傳真資料，因而 取得其上蓋有「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文及「檢 察官王正皓」印文之偽造之「台北地檢署監管科收據」公文 書1紙，復依指示持前揭「台北地檢署監管科收據」到場向 何國麟收款。繼於同日14時46分許，本案詐欺集團其他成年 成員再致電何國麟，仍佯為臺灣臺北地方檢察署檢察官，訛 稱會派法院替代役到場收取款項並交付收據云云，何國麟猶 未起疑，旋依該詐欺集團成員指示，前往屏東縣屏東市勝利 東路與民強街交岔路口處等候，俟同日15時53分許，當面交 付前揭款項110萬元（下稱本案詐欺犯罪所得）給佯為經臺 灣臺北地方檢察署檢察官指派到場收款之替代役即陳品全， 陳品全則將前揭「台北地檢署監管科收據」之公文書持交何 國麟，而行使之，足生損害於司法機關執行職務之信用性及 何國麟。嗣陳品全、潘瑞華因一同私吞本案詐欺犯罪所得， 未將該等犯罪所得交由莊英鑫轉交葉松樺，遂遭葉松樺不法 追討，經報警處理，始悉上情。
三、案經何國麟訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地 方檢察署檢察官偵查起訴及同署檢察官移送併辦。
理 由
壹、證據能力
一、被告葉松樺於109年8月5日偵訊中之自白無證據能力 ㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事 證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察 官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法 第156條第1、3項定有明文。
㈡被告葉松樺及其辯護人辯稱：被告於偵訊坦承犯罪，實係 因當時遭檢察官告知若被告葉松樺不認罪即向法院聲請羈 押，被告葉松樺因甫經另案停止羈押，畏懼再遭羈押，始 不得已始坦承犯罪，被告葉松樺於偵查中向檢察官所為關 於「承認本件犯罪事實」之相關陳述，非出於被告葉松樺 自由意志之陳述，依刑事訴訟法第156條第1項規定，不得 作為證據等語。經查，臺灣屏東地方檢察署109年8月5日 偵訊筆錄記載「（問：你這樣也是詐欺集團其中一個環節 ，你也是共犯，你是否認罪？）是，我認罪（簽名）」、 「（問：包拾你、莊英鑫、潘瑞華、陳品全你們全部都只 是車手，你們一層一層下來你們只負責拿錢，你們只負責 拿錢上去？）答：應該這樣說。」等語（見臺灣屏東地方 檢察署109年度偵字第6367號卷，下稱偵卷一，第82、92 頁），惟被告葉松樺及其辯護人既有前揭辯解，依首揭法 文規定，本院自應先予調查。
㈢經本院會同檢察官、被告葉松樺及其辯護人當庭播放被告 葉松樺於109年8月5日先後2次在臺灣屏東地方檢察署接受 該署檢察官偵訊之偵訊影音檔案（檔案名稱：109偵_0063 67_0000000000000n、109偵_006367_0000000000000n）實 施勘驗，其內容略如附件一、二所示等情，有本院勘驗筆 錄1份存卷可按（見本院卷二第180至202頁）。依前揭勘 結果，可知檢察官於偵訊期間，確曾向被告葉松樺表示「 當庭逮捕，向法院聲請羈押」，並稱「你不要回去了，你 要不要老實講」等語，而此等文字均未記載於該次訊問筆 錄乙節，觀之該次筆錄即明（見偵卷一第82、83、91至93 頁），是被告葉松樺及其辯護人所辯前詞，尚非無據。再 依上開勘驗結果，可知被告葉松樺於偵訊期間，原僅承認 其因介紹被告莊英鑫參與詐欺集團，始會向被告莊英鑫、 陳品全等人追討遭被告陳品全私吞之詐欺犯罪所得，否認 有參與本案詐欺集團，惟遭檢察官質疑，並告以前詞，其 後，始有被告供稱「（問：你這樣也是詐欺集團其中一個
環節，你也是共犯，你是否認罪？）是，我認罪（簽名） 」、「（問：包拾你、莊英鑫、潘瑞華、陳品全你們全部 都只是車手，你們一層一層下來你們只負責拿錢，你們只 負責拿錢上去？）答：應該這樣說。」等語之情形，且是 日訊問終結時，檢察官係命被告葉松樺在臺灣屏東地方檢 察署法警室內待至同日下午4時30分許方得離去，並未逮 捕被告葉松樺，亦未向本院聲請羈押，僅於該日訊問期日 之臺灣屏東地方檢察署點名單上批示「請回」等情，亦有 該日訊問筆錄2份、點名單1紙在卷可按（見偵卷一第67、 79至83、91至93頁）。綜上所述，被告葉松樺於109年8月 5日偵訊中之自白，核均係基於檢察官之不當訊問，以脅 迫方式迫使其自白，應堪認定，依刑事訴訟法第156條第1 項規定，被告葉松樺前揭自白，均不得作為證據。 ㈣被告或犯罪嫌疑人因精神障礙或其他心智缺陷無法為完全 之陳述或具原住民身分者，於偵查中未經選任辯護人，檢 察官、司法警察官或司法警察應通知依法設立之法律扶助 機構指派律師到場為其辯護。但經被告或犯罪嫌疑人主動 請求立即訊問或詢問，或等候律師逾四小時未到場者，得 逕行訊問或詢問。刑事訴訟法第31條第5項定有明文。又 按刑事訴訟法第31條關於強制辯護規定，於102 年1 月23 日修正公布，適用對象擴及具有原住民身分之被告或犯罪 嫌疑人，適用範圍也從審判階段深化至偵查階段，同條文 第5 項規定：「被告或犯罪嫌疑人……具原住民身分者，於 偵查中未經選任辯護人，檢察官、司法警察官或司法警察 應通知依法設立之法律扶助機構指派律師到場為其辯護。 但經被告或犯罪嫌疑人主動請求立即訊問或詢問，或等候 律師逾四小時未到場者，得逕行訊問或詢問。」其旨在考 量偵查階段，被告處於資訊不對等之弱勢地位，尤其原住 民因傳統文化、習俗、經濟、教育等因素，接觸法律資訊 不易，針對訴追之防禦能力更為弱勢，乃從偵查程序使其 得由國家主動給與辯護人為協助，此倚賴權尤甚於一般之 選任辯護，更應受保障，並藉由程序之遵守確保裁判之公 正，同時展現原住民族基本法開宗明義對於原住民基本權 利之制度性保障。又此強制辯護之援助始於訊（詢）問被 告，並不區分被告到場之原因，無論出於強制（拘提、逮 捕）或任意（通知或傳喚），祇要未經選任辯護人，檢察 官、司法警察（官）即應通知法律扶助機構指派律師到場 為其辯護。但偵查程序有其急迫性，與審理程序得另定相 當之期日者有別，倘被告於知悉前揭規定後，若無意願等 候法律扶助律師協助辯護，主動請求立即訊問或詢問，自
應予以尊重，俾司法資源彈性運用。惟此必須在被告充分 理解強制辯護權之存在及內容，基於自由意思決定，主動 明示放棄辯護人之援助，而非出自訊問或詢問人員之強暴 、脅迫、利誘、詐欺等不正方法，或因欠缺其有受強制辯 護保障之認識所致，否則，仍非適法。倘有違反而取得被 告之自白或不利之陳述，係不當剝奪被告之強制辯護依賴 權，構成侵害憲法第16條揭示人民訴訟權之核心內容，即 使依刑事訴訟法第158 條之4 規定權衡之結果，亦應予排 除其證據能力（最高法院107年度台上字第3084號判決參 照）。經查，被告葉松樺為原住民一事，有其個人戶籍資 料在卷可佐（見本院卷一第57頁）。復依前揭勘驗結果， 可知檢察官於109年8月5日第1次訊問之初，僅先向被告葉 松樺確認其係原住民且未委任律師為辯護人，即開始就本 案犯罪事實訊問被告葉松樺；同日第2次訊問之初，亦先 向被告葉松樺表示「你不是原住民也沒有請律師啦吼。」 等語，即開始就本案犯罪事實訊問被告葉松樺。是檢察官 明知被告葉松樺具有原住民身分，未通知法律扶助機構指 派律師到場為被告葉松樺辯護，或經被告葉松樺請求立即 訊問，而主動明示放棄法律扶助，即逕行訊問被告葉松樺 ，其程序之進行，顯有違刑事訴訟法第31條第5 項之規定 ，揆之前揭說明，被告葉松樺於前揭偵時所為陳述，均應 認無證據能力。
二、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排除 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及 第159條之5等規定。此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定 ，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織 犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用 。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述， 即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條 之3及第159條之5等規定適用之餘地，自不得採為判決基礎 （最高法院109年度台上字第3453號判決參照）。據此，本 案所援引後揭證人於警詢時之陳述，或被告葉松樺等人於偵 訊及審理時以被告身分所為陳述，均屬被告葉松樺等人以外 之人於審判外之陳述，依前開說明，於被告葉松樺等人所涉 參與犯罪組織罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決基 礎，然就被告葉松樺等人所犯加重詐欺取財罪、行使偽造公 文書罪，則不受此限制。又被告葉松樺等人於警詢時之陳述
或於偵訊及審理時以被告身分所為陳述，對於渠等自身而言 ，則屬被告之供述，為法定證據方法之一，自不在組織犯罪 防制條例第12條第1項規定排除之列，除有不得作為證據之 例外，自可在有補強證據之情況下，作為證明被告葉松樺等 人犯罪之證據。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，仍 得為證據，觀之同法第159 條之5 第1 項亦明。除前已說明 者，本判決後述資以認定本案而具傳聞性質之證據，檢察官 、被告葉松樺等人及被告葉松樺之辯護人均同意有證據能力 （分見本院卷二第20、140、203頁），基於尊重當事人對於 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證 或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適 當，依上開法文規定，自具證據能力，且俱經依法踐行調查 證據程序，自得以之作為本案判斷之依據。
貳、實體部分
一、被告葉松樺等人各自之辯解
㈠被告莊英鑫、潘瑞華、陳品全對於上揭犯罪事實均已坦承 不諱。
㈡被告葉松樺固坦承招募被告莊英鑫加入本案詐欺集團，惟 矢口否認有何參與、指揮犯罪組織、三人以上共同冒用政 府機關及公務員名義詐欺取財及行使偽造公文書等犯行， 辯稱：我只有招募莊英鑫參與本案詐欺集團，其他被訴犯 行，我均否認云云。其辯護人則為之辯護稱：被告葉松樺 僅是單純介紹被告莊英鑫加入本案詐欺集團，惟被告葉松 樺並非該詐欺集團成員。被告莊英鑫已證稱其上手是綽號 「阿樂」之人（下稱「阿樂」）或綽號「鐵蛋」之人（下 稱「鐵蛋」），並非被告葉松樺，惟因被告莊英鑫係由被 告葉松樺招募加入前揭詐欺集團，而被告莊英鑫所招募之 車手即被告潘瑞華、陳品全私吞本案詐欺犯罪所得，故被 告葉松樺始會與被告莊英鑫共同向被告潘瑞華、陳品全追 討其等私吞之本案詐欺犯罪所得，是被告葉松樺既負責追 討本案詐欺犯罪所得，自不能單憑被告葉松樺曾脫口說出 「敢衝我的錢」等語，即謂被告葉松樺為本案詐欺集團成 員。其次，起訴書僅記載被告葉松樺參與本案詐欺集團及 招募被告莊英鑫，並未記載被告葉松樺有組織犯罪防制條
例第3條第1項前段發起、主持、操縱或指揮犯罪組織部分 之犯罪事實，此部分既未經起訴，法院自不得加以審判， 且此部分與起訴書敘及之參與、招募犯行之基本社會事實 不同，亦不得變更法條而為審理，是本案被告葉松樺僅涉 組織犯罪防制條例所定之招募他人加入犯罪組織罪，其餘 被訴部分，依卷附事證，不足以證明，均應為無罪諭知云 云。
二、認定被告葉松樺等人有罪之理由
㈠被告莊英鑫有如犯罪事實欄所載參與本案詐欺集團擔任收 水，並招募潘瑞華加入本案詐欺集團；被告潘瑞華有如犯 罪事實欄所載參與本案詐欺集團擔任車手，並招募被告陳 品全加入本案詐欺集團；被告陳品全有如犯罪事實欄所載 參與本案詐欺集團擔任車手。復於其等參與本案詐欺集團 期間，與本案詐欺集團其他成年成員共同為如犯罪事實欄 所載由本案詐欺集團其他成年成員，以冒用政府機關及公 務員名義之方式，對告訴人何國麟施以詐術，致告訴人因 而陷於錯誤，依指示辦理定存質借，並依指示前往屏東縣 屏東市勝利東路與民強街交岔路口處，交付本案詐欺犯罪 所得給佯為地檢署替代役男到場之被告陳品全，被告陳品 全則交付「台北地檢署監管科收據」給告訴人收執，而實