臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度原上訴字第42號
上 訴 人
即 被 告 呂思葶
選任辯護人 侯捷翔律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11
0年度訴字第469號，中華民國111年9月7日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第24238、24239號、110年
度偵字第3344號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於呂思葶如附表一編號1、2部分暨其定應執行刑部分，均撤銷。
呂思葶犯如附表編號1、2部分所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1、2「主文欄」所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、呂思葶明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級 毒品，不得非法持有及販賣，竟仍非法為下列行為： ㈠呂思葶與陳靖雯(原審已判有罪確定)共同基於販賣第二級毒 品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於附表一編號1所示之 時間、地點，以附表一編號1所示之交易方式，販賣第二級 毒品甲基安非他命予附表一編號1所示之人（行為人、購毒 者、犯罪時間、犯罪方式、毒品種類及價金，均詳如附表一 編號1所載）。
㈡呂思葶復基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意， 於附表一編號2、4、5所示之時間、地點，以附表一編號2、 4、5所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表 一編號2、4、5所示之人（行為人、購毒者、犯罪時間、犯 罪方式、毒品種類及價金，均詳如附表一編號2、4、5所載 。
㈢嗣經警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票於民國109年11月22 日至高雄市○○區○○○路000巷00號207室執行搜索，並扣得如 附表二所示之物，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分
㈠原審被告陳靖雯於原審判決有罪後，原審被告陳俊雄於原審 判決無罪後，均未據上訴已確定。
㈡刑事訴訟法第348條第1項規定：「上訴得對於判決之一部為 之」。本件被告僅就原判決有罪部分表示不服，檢察官並未 就原判決無罪諭知部分提起上訴，依上開規定，原判決就起 訴書犯罪事實欄一之㈣販賣第二級毒品無罪諭知部分，自非 本案上訴應予審理之範圍。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決 所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序， 且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據 能力（本院卷第157頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院 審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不 可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，業據上訴人即被告呂思葶(下稱被告)於警詢、偵 查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即附表一編號 1之共犯陳靖雯於警詢、偵查及原審之證述相符，並有如附 表一各編號「證據出處」欄所列之證人證詞、指認犯罪嫌疑 人紀錄表、監視器影像畫面、高雄市政府警察局新興分局10 9年11月22日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、搜索現場及 扣案物品照片等在卷可憑，足見被告前開之自白與事實相符 ，並有補強證據，堪予採信。
㈡公訴意旨認附表一編號1所示部分，被告係於109年5月間販賣 甲基安非他命予蔡松延。惟查，被告前因施用第二級毒品， 經原審以108年度原簡字第18號判決判處有期徒刑5月確定， 並於109年2月12日入監執行，於109年5月13日執行完畢等情 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，且蔡松延於警 詢證稱：伊只向陳靖雯購買過一次毒品，大約是在109年5月 底等語（警二卷第197頁）。是以，被告就附表一編號1之犯 罪時間應為109年5月13日被告出監後至同年5月底間之某時 許。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問。被告於原審供稱：甲基安非他命賣
1,000元，伊賺1、200元等語。是以，被告為本案附表一編 號1、2、4、5所示販賣甲基安非他命犯行，其主觀上均有從 中賺取不法利益之營利意圖，至為明顯。
㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告前開共同或單獨販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定，應依法論科。 三、論罪：
㈠新舊法比較：按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者 ，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適 用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新 舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更 者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更 等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院 應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。被告為附表一編號 1所示行為後，109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例 第4條第2項、第17條第2項均於同年7月15日施行，經查： ⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併 科1000萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販 賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科 1500萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，修正後毒品危害 防制條例第4條第2項已提高法定刑度，顯未較有利於被告。 ⒉又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至 第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後 則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自 白者，減輕其刑。」經比較新舊法結果，修正後毒品危害防 制條例第17條第2項限縮減刑要件為「歷次審判中均自白」 者方得減輕其刑，亦未較有利於被告。
⒊從而，被告所犯附表一編號1所示犯行，經綜合比較後，依刑 法第2條第1項前段規定，即應適用被告行為時即修正前毒品 危害防制條例第4條第2項之規定論處。
㈡核被告就附表一編號1所為，係犯修正前毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告就附表一編號2、4、5 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪。被告就上開因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之 低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被 告與陳靖雯，就附表一編號1部分，有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。被告4次販賣第二級毒品犯行，犯罪時 間不同、對象有別，係分別起意而為，應予分論併罰。 ㈢累犯加重：被告前因施用第二級毒品案件，經原審以108年度 原簡字第18號判決判處有期徒刑5月確定，於109年5月13日
執行完畢，業經檢察官於原審提出原審108年度原簡字第18 號刑事簡易判決、高雄地檢署執行指揮書電子檔紀錄等為證 ，堪認被告於上開徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件附 表一編號1、2、4、5所示有期徒刑以上之4罪，均符合刑法 第47條第1項累犯規定，為累犯。本院考量被告前已因施用 第二級毒品案件入監執行，執行完畢後更犯本案販賣第二級 毒品罪，顯見其並未因上開案件徒刑之執行而知所警惕，對 刑罰反應力薄弱，故其所犯本案販賣第二級毒品罪，除法定 本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘部分仍均 依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣減刑事由：
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑；犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪 而於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危 害防制條例第17條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項分 別定有明文。查被告就附表一編號1、2、4、5所示販賣第二 級毒品犯行，於警詢或偵查、原審及本院審理時均自白犯行 ，自應分別依修正前毒品危害防制條例第17條第2項（附表 一編號1部分）及毒品危害防制條例第17條第2項（附表一編 號2、4、5）之規定，減輕其刑。
2.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。本案並無 因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情，有高 雄市政府警察局新興分局110年8月11日高市警新分偵字第11 072447700號函在卷可稽（原審一卷第87頁），是以，被告 就本案販賣第二級毒品犯行，並無毒品危害防制條例第17條 第1項規定之適用。
3.準此，被告就附表一編號1、2、4、5所示犯行，同有累犯加 重其刑事由及偵審自白減輕其刑事由，應依刑法第71條第1 項規定，先加後減其刑。
四、上訴論斷的理由：
㈠原審就被告所犯如附表一編號4、5部分，認罪證明確，因而 適用上開法律規定，並審酌被告明知毒品戕害施用者之身心 健康，難以戒除，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高 社會成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，嚴重 破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，詎其無視 法律禁令，仍為本案販賣甲基安非他命之犯行，助長毒品之 流通，所為實不足取；惟念及被告後均坦承犯行，態度尚可 ；另酌以被告就附表一編號4、5所示部分，販賣甲基安非他
命之數量、金額尚非甚鉅；兼衡被告除前開構成累犯部分不 重評價外，前有竊盜、販賣第二級毒品等前科紀錄，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可憑；暨被告於原審自陳因為 沒錢而為本案販賣甲基安非他命犯行之動機，國小畢業之智 識程度，從事過當舖及會計，行為當時，因為懷孕出血不能 勞累，而沒有工作，經濟來源係仰賴同案被告陳俊維提供之 生活狀況等一切情狀，就被告所犯本案販賣第二級毒品犯行 ，分別量處如附表一編號4、5「主文」欄所示之刑，另敘明 沒收之法律適用(詳後論述)。本院經核原審已敘述其認定被 告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌 前開刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎， 其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或 違法之處。被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，其上 訴為無理由，應予駁回。
㈡原判決關於被告所犯如附表編號1、3部分，認此部分罪證明 確，予以論罪科刑及定4罪之應執行刑，固非無見；惟查：⑴ 原審就附表一編號1認定被告與陳靖雯係屬共同正犯，並於 該罪主文欄內諭知，惟其於論罪理由欄內漏未論述其2人為 屬共犯，有判決漏載共犯理由之違誤，尚有未恰。⑵原審就 附表一編號2於主文欄認定被告共犯販賣第二級毒品罪，惟 其於犯罪事實欄係認定被告單獨所犯，此部分則有判決主文 與事實理由矛盾之違誤，亦有未合。被告上訴意旨指摘原判 決上開部分量刑過重，雖為無理由，惟原判決此部分既有上 揭之瑕疵，自應由本院就原判決關於被告所犯如附表一編號 1、2部分暨其定應執行刑部分均撤銷改判。爰參酌被告上開 量刑已審酌之一切情狀外，另參酌被告就附表一編號1、2所 示部分，販賣甲基安非他命之數量、金額尚非甚鉅，就被告 此部分犯行量處如附表編號1、2判決主文欄所示之刑。 ㈢不定應執行刑之說明
按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後， 於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察 署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其 應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人） 之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性， 減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發 生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定參照）。查被告 另有違反妨害秩序案件，於臺灣高雄地方法院以111年度原 簡字第59號審理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 查(本院卷第93頁)，是與被告所犯本案數罪，可能有合併定 執行刑之情形，爰揆諸前開說明，不予定應執行之刑。
五、沒收部分：
㈠犯罪所用之物之沒收：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不 問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；供犯罪所用、犯罪預備 之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，毒品 危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段分別定有 明文。至毒品危害防制條例第19條該條雖未併予規定應追徵 價額，惟刑法第11條前段既明定本法總則於其他法律有刑罰 、保安處分或沒收之規定者，亦適用之，及同法第38條第4 項亦規定法院諭知沒收供犯罪所用之物，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等語，故針對供販賣毒 品犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，仍應適用刑法第38條第4項併予諭知追徵價額為當。 ⒉查被告用以與購買毒品者蔡松延（附表一編號2部分）及柯文 昌（附表一編號5部分）聯繫交易毒品事宜使用之行動電話1 支（廠牌不詳），未據扣案乙節，業據被告於原審供述在卷 （原審二卷第235頁），上開行動電話雖未扣案，然因無證 據證明該行動電話已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條 第1項之規定，分別於被告所犯附表一編號2、5所示販賣第 二級毒品罪刑項下宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規定 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈡犯罪所得之沒收：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第 38條之1第1項前段、第3項定有明文。又2人以上共同犯罪， 關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且 與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無利得 可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得 龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正 犯顯失公平。而所謂各人所分得，指各人對犯罪所得有事實 上之處分權限，法院應視具體個案之實際情形而為認定。倘 若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應 依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並 無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不 予諭知沒收（最高法院105年度台上字第3282號判決意旨參 照）。
⒉查附表一編號1所示之販賣毒品價金，由陳靖雯收取後，交給 被告，附表一編號2、4、5所示之販賣毒品價金，被告均已 收取等情，業據被告供陳在卷，自屬被告於各次犯行之犯罪 所得，未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規
定，分別於被告所犯4罪刑項下，宣告沒收，並均諭知於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢至附表二編號1至12所示之扣案物，雖分別屬被告及同案被告 陳俊維所有，然被告供稱：扣案之甲基安非他命係伊自己在 施用的，咖啡包是朋友給的，電子磅秤、夾鏈袋、玻璃球、 行動電話等均與本案無關等語（原審二卷第235頁），卷內 亦無積極證據證明與本案犯罪有關，均不於本案宣告沒收。 ㈣本案既宣告多數沒收，應依刑法第40條之2第1項規定併執行 之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 9 日 刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 毛妍懿
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 3 月 9 日 書記官 沈怡瑩
附表一：
編號 行為人 對象 犯罪時間（民國）、地點 犯罪方式【含販賣或轉讓毒品種類、數量、金額（新臺幣）】 證據出處 判決主文 1 呂思葶陳靖雯 蔡松延 109年5月13日呂思葶出監後至同年5月底間某時許 蔡松延先以通訊軟體LINE（下稱LINE）與陳靖雯所有之OPPO廠牌行動電話搭載之LINE聯絡交易毒品事宜後，由呂思葶提供第二級甲基安非他命，再由陳靖雯於左列時間，在左列地點，以1,000元之價格，販賣重量約0.4公克之第二級毒品甲基安非他命1包予蔡松延，並收取價金1,000元，陳靖雯再將1,000元交給呂思葶。 ⒈被告呂思葶於警詢及原審之自白 ⒉被告陳靖雯於警詢、偵查中及原審之自白 ⒊證人蔡松延於警詢、偵查及原審理之證述 ⒋指認犯罪嫌疑人紀錄表 呂思葶共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。(本院主文) 呂思葶當時位在高雄市○○區○○街00號6樓之3住處 陳靖雯部分(略) 2 呂思葶 蔡松延 109年7月27日9時7分許 蔡松延於109年7月27日9時許，先以LINE與呂思葶持用之行動電話（未扣案）所搭載之LINE聯絡交易毒品事宜後，呂思葶於左列時間，在左列地點，以1,000元之價格，販賣重量約0.4公克之第二級毒品甲基安非他命1包予蔡松延，並收取價金1,000元。 ⒈被告呂思葶於警詢、偵查及原審之自白 ⒉證人蔡松延於警詢及原審之證述 ⒊指認犯罪嫌疑人紀錄表 ⒋監視器影像畫面 呂思葶犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之行動電話壹支（廠牌不詳）及犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。(本院主文) 呂思葶當時位在高雄市○○區○○街00號6樓之3住處 3 陳靖雯 略(已據原審判決轉讓禁藥有罪確定) 4 呂思葶 林世強 109年10月初某日 呂思葶於左列時間，在左列地點，以4,500元之價格，販賣重量1錢（3.75公克）之第二級毒品甲基安非他命予林世強，並收取價金4,500元。 ⒈被告呂思葶於警詢、偵查及原審理之自白 ⒉證人林世強於警詢及偵查之證述 ⒊指認犯罪嫌疑人紀錄表 呂思葶犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。(原審主文) 呂思葶當時位在高雄市○○區○○街0巷00號之4住處 5 呂思葶 柯文昌 109年9月21日13時11分許 柯文昌於109年9月21日12時50分許，以通訊軟體MESSENGER與呂思葶持用之行動電話（未扣案）所搭載之MESSENGER聯絡購買毒品事宜後，呂思葶於左列時間，在左列地點，以4,500元之價格，販賣重量1錢之第二級毒品甲基安非他命1包予柯文昌，並收取價金4,500元。 ⒈被告呂思葶於警詢及原審之自白 ⒉證人柯文昌於警詢及偵查之證述 ⒊柯文昌手機電話紀錄手機翻拍照片 ⒋監視器影像畫面 ⒌指認犯罪嫌疑人紀錄表 呂思葶犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年肆月。未扣案之行動電話壹支（廠牌不詳）及犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。(原審主文) 呂思葶當時位在高雄市○○區○○街00號6樓之3住處 附表二：扣案物
編號 扣案物品名稱 鑑定結果 備註 沒收與否 執行時間：109年11月22日18時10分起至同日19時；執行處所：高雄市○○區○○○路000巷00號207室；受執行人：呂思葶、陳俊維 1 第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1只，毛重0.33公克） ①外觀及送驗說明：結晶白色，檢驗前淨重0.127公克、檢驗後淨重0.117公克 ②檢驗結果：含第二級毒品甲基安非他命成分 被告所有，與本案無直接關係 不宣告沒收 2 第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1只，毛重0.54公克） ①外觀及送驗說明：結晶白色，檢驗前淨重0.245公克、檢驗後淨重0.235公克 ②檢驗結果：含第二級毒品甲基安非他命成分 被告所有，與本案無直接關係 不宣告沒收 3 第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1只，毛重0.23公克） ①外觀及送驗說明：結晶白色，檢驗前淨重0.001公克、檢驗後檢體用罄 ②檢驗結果：含第二級毒品甲基安非他命成分 被告呂思葶所有，與本案無直接關係 不宣告沒收 4 咖啡包1包（毛重7.79公克） ①檢驗前淨重6.741公克、檢驗後淨重6.721公克 ②檢驗結果：含第三級毒品Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮） 被告所有，與本案無直接關係 不宣告沒收 5 咖啡包1包（毛重7.82公克） ①檢驗前淨重6.784公克、檢驗後淨重6.764公克 ②檢驗結果：含第三級毒品Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮） 被告呂思葶所有，與本案無直接關係 不宣告沒收 6 電子磅秤1台 無 被告所有，與本案無直接關係 不宣告沒收 7 分裝夾鏈袋1包 無 被告所有，與本案無直接關係 不宣告沒收 8 玻璃球吸食器1組 無 被告所有，與本案無直接關係 不宣告沒收 9 玻璃球吸食器1組 無 被告所有，與本案無直接關係 不宣告沒收 10 玻璃球吸食器1組 無 被告所有，與本案無直接關係 不宣告沒收 11 Miui Global廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚；IMEI：00000000000000000） 無 被告所有，與本案無直接關係 不宣告沒收 12 OPPO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚；IMEI：000000000000000） 無 同案被告陳俊維所有，與本案無直接關係 不宣告沒收
附錄本判決論罪科刑法條：
《修正前毒品危害防制條例第4條第2項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
《毒品危害防制條例第4條第2項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。