臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第899號
上 訴 人
即 被 告 黃懷明
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法
院111年度訴字第166號，中華民國111年7月19日第一審判決（起
訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第3369號、111年度偵
字第5133號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、審理範圍
刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。而本條項110年6月16日修正之立 法理由為：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審 審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部 提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二 審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑 、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處 分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此 部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」查被告黃懷明於本院 審理程序時表明僅就原判決量刑之部分提起上訴（見本院卷 第146頁），是本院審理範圍自僅及於原判決就被告所為量 刑部分，其餘部分則不屬本院審判範圍，故就原判決量刑所 依附之犯罪事實、證據、所犯法條、刑之加重及減輕事由、 沒收等部分，均引用原審判決之記載（如附件）。二、被告上訴意旨略以：
㈠本件檢察官僅提出前案確定判決之文件資料，僅能證明被告 有構成累犯事實，就應加重其刑事項全未提出證明方法，原 審仍認檢察官已舉證，並認應予構成累犯加重，已有違誤， 且被告前案為吸食毒品，本案為販賣毒品，兩者罪名、罪質 並不相同，法定刑亦有差異，前案執行完畢距本案有超過1 年之時間，並非對刑罰反應力薄弱，原判決仍認被告應有累 犯加重事由，自有違誤。
㈡原判決認被告之毒品上游黃國榮坦認於民國110年12月15日販
賣海洛因4台錢與被告，被告販賣海洛因給購毒者之時間， 附表一編號1為110年11月30日，係在其於110年12月15日向 黃國榮購買海洛因之前，無從認有何關聯性。然查被告於警 詢時坦承毒品來源為黃國榮，且陳述數次購毒均係向黃國榮 購買，而黃國榮於另案僅坦認於110年12月15日販賣海洛因4 台錢與被告，應係該日有監聽譯文存在，所以警方特別詢問 該日是否有販賣毒品與被告，並非該日之前即無販賣毒品給 被告，且黃國榮雖僅提及110年12月15日有販賣海洛因4台錢 與被告，然亦足證明其會販賣較多之毒品給被告，可推認其 為被告所販賣毒品之上游，原判決認附表一編號1之罪責與 黃國榮無關，亦非可採。
㈢被告行為係與吸毒者間賺取蠅頭小利之有償提供毒品以施用 類似，倘處以毒品危害防制條例第4條第1項法定最低刑度， 依社會一般觀念及法律情感，仍嫌過重，應認被告犯罪之情 狀尚堪憫恕，而有情輕法重之情，不因已有毒品危害防制條 例第17條所定減刑事由存在，即認無再依刑法第59條酌減其 刑之必要，且被告已62歲以上，判處5年以上罪責，仍有情 輕法重、情堪憫恕之情形，原判決徒以最低處斷刑僅為5年 以上，即不再減輕，尚嫌速斷。
㈣原判決量處被告應執行刑為有期徒刑10年6月，然被告販賣期 間僅3、4個月，販賣對象僅2人，次數為5次，總金額新臺幣 （下同）6,500元，金額數量及次數不高，對社會危害尚非 重大，又坦承犯行，惡性非重，且已62歲高齡，惟原判決仍 定10年半之重刑，仍屬過重。
三、原審經綜合本案全卷證據後，認被告所為如原判決附表一編 號1至5所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪，經適用刑法第47條第1項規定加重其刑（ 原判決附表一編號1至5），再分別適用毒品危害防制條例第 17條第2項（原判決附表一編號1至5）、毒品危害防制條例 第17條第1項（原判決附表一編號2至5）、刑法第59條（原 判決附表一編號1）規定遞減其刑後，因而以行為人之責任 為基礎，並審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需， 為獲取不法利益，販賣第一級毒品予他人，助長毒品散布， 危害社會治安及國民健康甚鉅，實應予非難，衡以被告之犯 案時間為110年11月至111年2月間，購毒者有2人，共5次之 流通情形，販賣價金分別為500元、1,000元、3,500元，是 各該宣告刑應反映其販售價金之差異。酌以被告偵審中均坦 承全部犯行之犯後態度，復衡以被告自陳士官學校畢業之智 識程度，送貨工作，月收入約2萬多元，太太腳殘廢、大女 兒中度智能障礙、二女兒憂鬱症等經濟及家庭生活狀況等一
切情狀（見原審卷第193頁），並有其大女兒身心障礙證明 可考（見原審卷第202頁），分別量處如原判決附表一各該 編號「主文及沒收」欄所示之刑。定執行刑部分則審酌被告 所犯各罪係販賣第一級毒品，犯罪時間業如前述，雖各罪不 符合集合犯、接續犯之概念，而應數罪併罰，惟相較於販賣 數量龐大之販毒者而言，在整體犯罪非難評價上，仍有所區 別，數罪對法益侵害之加重效應較低，若定以過重之應執行 刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，對 其教化效果不佳，亦有害其回歸社會，爰考量被告之購毒者 人數，及前述犯罪期間等情，就被告所犯各罪定其應執行刑 為有期徒刑10年6月。復就沒收部分敘明：①扣案如原判決附 表二編號2（原判決誤載為編號1）所示之物，經檢驗呈嗎啡 、海洛因反應，有毒品初步檢驗報告單、初步篩檢照片可證 （見警一卷第135、136頁），被告亦陳稱其向黃國榮購入之 海洛因，賣給如原判決附表一編號2至5所示之人後所剩餘者 業經扣案等語，應於被告所為最後一次販賣海洛因之罪刑項 下（即原判決附表一編號5）宣告沒收銷燬；而包裝該等毒 品所用之包裝袋，因與袋上殘留之微量毒品難以析離，亦無 析離必要與實益，爰視同毒品整體，併依上開規定宣告沒收 。至鑑驗耗損部分，既已滅失，自毋庸諭知沒收。②被告就 如原判決附表一編號1至5所示販賣毒品犯行，購毒者有給付 各該編號「販賣金額」欄所示之價金，雖未扣案，仍應依刑 法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告各該販賣毒品 犯行之罪刑項下宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。③扣案如原判決附表二編號6所示 門號0000000000號行動電話1支(含該門號SIM卡1張)，為被 告所有，係被告用於如原判決附表一編號1至5所示時間與購 毒者聯絡之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 ，於被告各次販賣毒品犯行之罪刑項下宣告沒收；扣案如原 判決附表二編號5所示電子磅秤1台，亦係被告所有而供其本 案附表一編號1至5販毒所用，業經其坦認在卷（見原審卷第 54頁），屬供被告為如原判決附表一編號1至5所示犯行所用 之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各 次販賣毒品犯行之罪刑項下宣告沒收。④至其餘扣案如原判 決附表二編號1、3、4、7、8所示之物，被告供稱：編號3、 8的玻璃球管、吸食器是我吸食用的，編號4之夾鏈袋賣給別 人之前不會用到；0000000000號SIM卡平常就插在手機裡面 ，但是跟購毒者聯絡不會用到等語（見原審卷第53、54頁） ，及如原判決附表二編號1所示甲基安非他命，均尚無證據 證明此部分物品與被告本案販賣海洛因犯行有關，爰均不宣
告沒收或沒收銷燬，併此敘明。經核原判決認事用法，核無 不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法 定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
四、被告雖以上開上訴意旨指摘原判決不當，惟查： ㈠構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但 係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪 構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之 重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑 事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式 ，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類 型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法 第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及 證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據 而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑 案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資 料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證 據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核 心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審 理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必 要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證 據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始 證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容 之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之 並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序 ，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號 判決意旨參照）。查本件檢察官起訴書證據並所犯法條欄載 明「二、…被告於106年間因毒品等案件，經臺灣橋頭地方法 院分別判處有期徒刑11月、11月確定，並定應執行有期徒刑 1年8月確定，於109年11月22日執行完畢…其等受徒刑之執行 完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累 犯，均請依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋 意旨，裁量是否加重其刑」等旨，並提出刑案資料查註紀錄 表附於偵查卷為證，原審公訴檢察官並陳報臺灣橋頭地方法 院106年度審訴字第872號、106年度審訴字第1015號判決（ 見原審卷第101至107頁）。是檢察官已於起訴書記載被告構 成累犯之前科事實及證據，並將證物一併送交法院，復於原 審準備程序陳報相關判決，進而具體說明刑案資料查註紀錄 表所載論罪科刑之前案資料與本案累犯之待證事實有關，以 及釋明其執畢日期，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已 ，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出
證明方法。嗣經原審及本院對被告前案紀錄表（所載論罪科 刑之前案資料及執行完畢日期均與偵查卷附刑案資料查註紀 錄表相同）踐行文書證據之調查程序，被告及辯護人均表示 無意見（見原審卷第193頁，本院卷第156頁），原判決並依 憑檢察官之主張及舉證，針對被告經論罪科刑並執行完畢之 前案紀錄，說明被告本案各件犯行何以構成累犯之理由綦詳 （原判決第3頁第4行至第4頁第5行），並不悖乎司法院大法 官釋字第775號解釋及最高法院110年度台上大字第5660號裁 定意旨。被告此部分上訴意旨指稱原審認定被告成立累犯， 未據檢察官具體指出證明方法，且被告所犯前案與本案罪質 有異、非對刑罰反應力薄弱，而主張不應依累犯規定加重其 刑，並不足採。
㈡按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原 持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。其所謂「 因而查獲」，係指偵查機關依據被告所揭發或提供其本件犯 罪毒品來源之重要線索發動偵查，並因此確實查獲其他正犯 或共犯，且必須所查獲其他正犯或共犯與被告供己犯該條項 所列之罪之毒品來源，具有先後時序及相當之因果關係，始 足當之。倘被告販賣毒品之犯罪時間，時序上較早於該正犯 或共犯供應毒品之時間者，即令該正犯或共犯確因被告之供 出而被查獲，仍不符合上開應減輕或免除其刑規定之要件（ 最高法院111年度台上字第2357號判決意旨參照）。被告就 如原判決附表一編號1所示犯行之犯罪時間（110年11月30日 ），早於經黃國榮坦認之其販賣海洛因與被告之110年12月1 5日，在時序上顯難認定被告向黃國榮購買之海洛因，與被 告如原判決附表一編號1所示犯行販賣之海洛因來源具有因 果關聯，故無從認定被告就如原判決附表一編號1所示犯行 之毒品來源亦為黃國榮，被告雖稱其於110年11月30日前曾 向黃國榮購買海洛因，然此部分犯行未據黃國榮坦認，復無 其他補強證據，難認因被告供述而查獲黃國榮，是原判決認 被告就如原判決附表一編號1所示犯行無毒品危害防制條第1 7條第1項規定之適用，自無違誤，被告上訴意旨猶認該次毒 品來源為黃國榮，據以指摘原判決不當，亦不足採。 ㈢刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度 刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者， 則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘
被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑（最高法院103年度台上字第1308號判決意旨參照）。原 判決已說明被告所犯如原判決附表一編號2至5所示販賣第一 級毒品罪部分未依刑法第59條酌減其刑之理由，係因被告此 部分犯行經適用毒品危害防制條例第17條第2項、第17條第1 項規定遞減其刑後，其法定最低度刑為有期徒刑5年，與被 告所犯販賣第一級毒品罪之法定最低本刑無期徒刑相比，顯 然大幅降低，而毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅 ，向為政府嚴厲查禁之物，被告無視政府杜絕毒品禁令，仍 意圖營利而販賣海洛因予他人，被告所為自足以毒害他人身 心，實難認被告就所犯如原判決附表一編號2至5所示販賣第 一級毒品罪之犯罪情狀，即使科以經依法遞減其刑後之最低 度刑仍嫌過重，縱考量被告年齡，在客觀上仍不足以引起一 般人同情，經參酌被告此部分犯行，衡諸比例原則，應無情 輕法重之情形，經核原判決此部分所為認定，實無違法可指 。
㈣量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的 之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當 審酌而定。因此，為避免量刑輕重失衡，現今法治國乃有罪 刑相當原則，即衡量犯罪行為之罪質、不法內涵來訂定法定 刑之高低，法官再以具體事實情況不同，確定應科處之刑度 輕重。查原判決已具體審酌被告犯罪之手段、生活狀況、品 行、智識程度、犯行危害及犯後態度等情，核與刑法第57條 之規定無違，亦未見怠於裁量之情事；定執行刑部分則本於 罪責相當性之要求，在外部性及內部性界限範圍內，綜合斟 酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要 性而定其應執行刑為有期徒刑10年6月。而原判決就被告所 犯各罪分別量處有期徒刑7年8月（1罪）、5年4月（1罪）、 5年6月（1罪）、5年3月（2罪），所受宣告各刑合併之總刑 期為有期徒刑29年，依法定應執行刑之範圍為有期徒刑7年8 月至29年間，原判決所定應執行有期徒刑10年6月，僅就被 告所受宣告總刑期三分之一（9年8月）多出10月，容無所謂 定應執行刑過重之情形。
㈤綜上，被告以上開上訴意旨指摘原判決不當，並請求從輕量 刑，經核均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃聖淵提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 8 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 呂明燕
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 3 月 8 日 書記官 王秋淑
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
附件：臺灣橋頭地方法院111年度訴字第166號刑事判決臺灣橋頭地方法院刑事判決
111年度訴字第166號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官 被 告 黃懷明
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第3369號），本院判決如下：
主 文
黃懷明犯如附表一編號1至5所示之罪，各處如附表一編號1至5「主文及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾年陸月，沒收部分併執行之。
事 實
一、黃懷明明知海洛因係毒品危害防制條例所定列管之第一級毒 品，不得非法持有、販賣，猶基於販賣第一級毒品以營利之 犯意，於附表一編號1至5所示時間、地點，以附表一各該編 號之方式，販賣第一級毒品海洛因與該表所示之人。嗣經警 對其持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察後，於 民國111年3月3日17時45分許，持本院核發之搜索票至黃懷 明位於高雄市○○區○○○○○巷00號住處執行搜索，分別扣得附 表二編號2、5、6 所示之物，始悉上情。
二、案經內政部警政署高雄港務警察總隊(下稱港務總隊)報告臺 灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告黃懷明及其辯 護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院訴字卷 第174頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上
開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴 訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。二、上揭事實業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見偵卷第 47至49頁、本院訴字卷第190頁），核與證人即購毒者林健 安、李祥宇於警詢所述及偵查之具結證述相符（見警一卷第 39至47、82至92頁、他卷第13至16、21至24頁），並有本院 110年聲監字第553號、110年聲監續字第1099號、111年聲監 續字第40號、第129號、通訊監察譯文、本院111年聲搜字第 122號搜索票、港務總隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 搜索現場及扣押物照片、門號0000000000號行動電話申登資 料等件附卷可佐（見警二卷第1至12、179至190、252、267 、279至280頁、警一卷第128至134、153至159頁、警三卷第 11頁），及附表二編號2、5、6所示之物扣案可憑，是被告 之任意性自白與事實相符，堪予採信。至起訴書雖未明確敘 及附表一編號2所示犯行購毒者林健安支付價金之時點，查 證人林健安於偵訊時證稱：110年12月29日3時13分許有至被 告住處向他購買1,000元海洛因，當場被告有拿海洛因給我 ，但我是過兩天後17時許才拿1,000元到被告住處給他等語 （見偵卷第15頁），被告亦稱林健安是隔兩日後17時許才給 錢等語（見本院訴字卷第52頁），故補充此部分犯罪事實。 又起訴書雖未記載所販賣之毒品重量，被告於本院審理時陳 稱：1,000元大約是可以打2次的量，3,500元大概是可以打6 、7次的量，500元的量就是夠打一次等語（見本院訴字卷第 52、53頁），亦予補充。被告於本院準備程序時自承：我都 是賺自己吸食的錢等語（見本院訴字卷第53頁），又參以第 一級毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定價格，販賣之人苟 無任何利益可圖，實無甘冒重罪風險販賣海洛因予他人。依 經驗法則與論理法則判斷，堪認被告上開自白有藉販賣毒品 牟利之情，應與事實相符。綜上，本案事證明確，被告犯行 均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠核被告就附表一編號1至5所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次販賣第一級毒 品行為前持有該毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸 收，不另論罪。被告所犯之5罪犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
㈡刑之加重減輕事由
⒈按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以 內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至 二分之一，刑法第47條第1 項定有明文。查被告前因施
用毒品案件，經本院以105年度審訴字第1014號判決判 處有期徒刑9月、4月確定，經本院106年聲字第374號才 定定應執行有期徒刑11月確定；又因施用毒品案件，經 本院以106年度審訴字第872號、106年度審訴字第1015 號判決分別判處有期徒刑11月、11月確定，經本院107 年聲字第532號裁定定應執行有期徒刑1年8月確定，於1 08年3月20日縮短刑期假釋出監，復經撤銷假釋執行殘 刑，於109年11月22日執行完畢等情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表、本院106年度審訴字第872號、第1015 號刑事判決在卷可佐（見本院訴字卷第21至43、101至1 07頁）。是被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意 再犯本件如附表編號1至5所示有期徒刑以上之罪，核符 刑法第47條第1項所定累犯之規定。而起訴書所記載被 告前案經法院論罪科刑之紀錄雖較為簡略，但已明確敘 及執行完畢日期，且公訴檢察官於本院審理時稱：請審 酌被告前因施用毒品案件執行完畢後5年內再犯本案之 事實，經被告當庭自承不諱，並經本署提出相關判決供 參，請依累犯規定加重其刑等語（見本院訴字卷第195 頁），堪認檢察官已就前階段被告構成累犯之事實，以 及後階段應加重其刑之事項，有所主張並具體指出證明 方法。本院審酌被告上開構成累犯之犯行係施用第一、 二級毒品罪，均同樣係針對國家強加執法之毒品禁令之 違反，經法院論罪科刑並執行完畢後再為本件違反毒品 危害防制條例之罪，顯見其對於刑罰反應力不佳，又本 案核無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指依刑法 第47條第1 項規定對被告加重最低本刑，即致生其所受 之刑罰超過其所應負擔罪責之情形（最高法院108 年度 台上字第338號判決意旨參照），爰除法定本刑為死刑 、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘法定本刑均依 刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，旨在獎勵犯罪 人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利 毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審 判中均有自白，即應依法減輕其刑。查被告就其於附表 一所示各次販賣第一級毒品之犯罪事實於偵查中及本院 審理時均已自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條 第2 項之規定減輕其刑。
⒊供出上游部分
⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查
獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。有無上述因 而查獲其他正犯或共犯之事實，應由事實審法院本於 其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌 認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴 及判決有罪確定為必要（最高法院107 年度台上字第 2787號判決意旨參照）。必須行為人所供出之毒品來 源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直 接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，而非漫無限 制，是倘犯販賣毒品罪，行為人自須供出本案所販賣 毒品之來源，始足當之。倘被告販賣毒品之犯罪時間 ，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即 令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上 開應減輕或免刑之規定(最高法院108年度台上字第43 87號判決意旨參照）。
⑵經本院函詢港務總隊是否因被告之供述而查獲其上游 ，經該隊覆以：因黃懷明之供述，警方掌握「黃國榮 」真實年籍資料及販毒事證，有職務報告1份可考（ 見本院訴字卷第124、125頁），又港務總隊持台灣高 雄地方法院111年聲搜字第647號，於111年6月27日執 行搜索並逮捕黃國榮，黃國榮坦承於110年12月15日1 4時許，在高雄市苓雅區正義路與文昌路口附近公園 ，以新臺幣（下同）7萬2,000元之價格，販賣4台錢 之海洛因給被告，有臺灣高雄地方法院搜索票、港務 總隊解送人犯報告書各1份可參（見本院訴字卷第126 、160至168頁）。是審酌前開資料，可知被告供出海 洛因來源黃國榮後，並配合警方偵辦，雖尚未經臺灣 高雄地方檢察署檢察官提起公訴而仍在偵查中，但審 酌黃國榮目前坦認於110年12月15日販賣第一級毒品 海洛因4台錢與被告，且黃國榮經扣得第一級毒品海 洛因，並有被告與黃國榮之通訊監察譯文可考，相關 事證應已足達於起訴門檻，故可認檢警確有因被告供 述具體相關資料而查獲。
⑶再繹被告販賣海洛因給購毒者之時間，附表一編號1為 110年11月30日而係在其於110年12月15日向黃國榮購 買第一級毒品海洛因之前，無從認有何關聯性。至附 表一編號2至5所示犯行，分別係於110年12月29日、1 11年1月19日、111年2月3日、111年2月4日所為，均 係於其向黃國榮該次購買第一級毒品海洛因之時間後 。雖時間上有些許間隔，但被告自陳其施用海洛因的 用量不大，約3至5天使用1次，每次0.1公克，於12月
15日向黃國榮買入海洛因15公克，買進來的海洛因可 以加葡萄糖撐久一點，被查扣的10.24公克海洛因也 是這4錢裡面，但是裡面有葡萄糖等語（見本院訴字 卷第196、197頁），是因其購入之量非少，縱使扣除 扣案附表二編號2之毛重10.24公克海洛因及自行施用 份量，確實仍有足夠份量售與附表一編號2至5之購毒 者，故附表一編號2至5所示犯行均有毒品危害防制條 例第17條第1 項之適用。
⒋刑法第59條
⑴按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法 院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條 之規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之 評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡， 輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定 犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯 罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切 情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切 情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由 ，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為 判斷。
⑵被告雖有附表一編號1所示販賣第一級毒品罪之犯行， 惟毒品危害防制條例第4 條第1 項不論行為人販賣毒 品之動機、犯罪情節之輕重，或危害社會程度等情節 差異，最輕本刑一律為無期徒刑，罪責甚重，而被告 該次販賣海洛因之行為，係戕害國民健康，助長他人 施用毒品惡習之行為，雖屬不該，然衡以其販售之價 值為1,000元，價額甚低，數量非多，是其惡性顯難 與大量販賣海洛因之大盤毒梟相互比擬，危害社會之 程度業有顯著差異。縱依毒品危害防制條例第17條第 2 項減輕其刑，最低刑度仍為有期徒刑15年以上，而 該刑度以被告之犯罪情節判斷，難謂符合罪刑相當性 及比例原則，另依國民生活經驗法則判斷，業當足以 引起一般人之同情，而認有堪予憫恕之處。故本院就 附表一編號1所示被告販賣第一級毒品罪，依刑法第5 9條規定酌減其刑。
⑶至於被告所犯附表一編號2至5所示之販賣第一級毒品 罪，除依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其 刑外，尚得依同法第17項1 項、刑法第66條但書規定
減輕其刑至3分之2，最低處斷刑為有期徒刑5年以上 ，已難認有何情輕法重或客觀上足以引起社會一般人 同情之虞，爰此部分不再依刑法第59條規定減輕，併 此敘明。
⒌綜上，被告就附表一所示全部犯行，均有累犯之加重情 形(法定刑為死刑、無期徒刑除外)。就附表一編號1所 示犯行，有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59 條之二減輕事由；就附表一編號2至5所示犯行，有毒品 危害防制條例第17條第2項、第1項之二減輕事由，均各 依刑法第70條規定先加重後遞減其刑。
㈣爰審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，為獲取 不法利益，販賣第一級毒品予他人，助長毒品散布，危害 社會治安及國民健康甚鉅，實應予非難。衡以被告之犯案 時間為110年11 月至111年2月間，購毒者有2人，共5次之 流通情形，販賣價金分別為500元、1,000元、3,500元， 是各該宣告刑應反映其販售價金之差異。酌以被告偵審中 均坦承全部犯行之犯後態度，復衡以被告自陳士官學校畢 業之智識程度，送貨工作，月收入約2萬多元，太太腳殘 廢、大女兒中度智能障礙、二女兒憂鬱症等經濟及家庭生 活狀況等一切情狀（見本院訴字卷第193頁），並有其大 女兒身心障礙證明可考（見本院訴字卷第202頁），分別 量處如附表一各該編號「主文及沒收」欄所示之刑。 ㈤按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重 原則，亦即非以累加方式定應執行刑，如以實質累加方式 定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵， 而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之 痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增 加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為 不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院審酌被 告所犯各罪係販賣第一級毒品，犯罪時間業如前述，雖各 罪不符合集合犯、接續犯之概念，而應數罪併罰，惟相較 於販賣數量龐大之販毒者而言，在整體犯罪非難評價上， 仍有所區別，數罪對法益侵害之加重效應較低，若定以過 重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地 大幅下跌，對其教化效果不佳，亦有害其回歸社會，爰考 量被告之購毒者人數，及前述犯罪期間等情，就被告所涉 5罪定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。
三、沒收
㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、 第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷
燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。按 以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒 品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次 之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣 告沒收銷燬（最高法院105年度台上字第2174號判決意旨 可資參照）。扣案如附表二編號1所示之物，經港務總隊 以毒品初篩檢驗試劑初步檢驗，呈嗎啡、海洛因反應，有 毒品初步檢驗報告單、初步篩檢照片可證（見警一卷第13 5至136頁），被告亦陳稱其向黃國榮購入之海洛因，賣給 如附表一編號2至5所示之人後所剩餘者業經扣案已如前述 。揆諸前揭說明，應於被告所為最後一次販賣海洛因（即 附表一編號5）之罪刑項下宣告沒收銷燬；而包裝該等毒 品所用之包裝袋，因與袋上殘留之微量毒品難以析離，亦 無析離必要與實益，爰視同毒品整體，併依上開規定宣告 沒收。至鑑驗耗損部分，既已滅失，自毋庸諭知沒收。 ㈡被告就附表一編號1至5所示販賣毒品之犯行，購毒者有給 付各該編號「販賣金額」欄所示之價金，業經認定如前， 雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規