臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第619號
上 訴 人
即 被 告 陳秉宏
選任辯護人 黃敏哲律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣橋頭地
方法院110年度訴字第333號，中華民國111年5月12日第一審判決
（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第1999號、110年
度偵字第7675號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：
㈠按「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」 ，民國110年6月16日修正公布，自同年月18日起施行之刑事 訴訟法第348條第3項定有明文，其立法理由指出「為尊重當 事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴 權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上 訴之認定犯罪事實部分，不在第二審之審判範圍。」因此， 如僅對宣告刑部分提起上訴，其效力不及於原審所認定之犯 罪事實，犯罪事實即不在上訴審審查範圍，而應以原審法院 所認定之犯罪事實，審認原審之宣告刑妥適與否的判斷基礎 。本案係於111年7月7日上訴繫屬於本院，本案上訴之效力 及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。 ㈡經查：上訴人即被告陳秉宏（下稱被告）因非法持有非制式 手槍罪、非法持有子彈罪、非法持有槍砲主要組成零件罪、 非法持有非制式空氣槍罪，經原審判處罪刑後被告提起上訴 。本院審查被告上訴理由狀之文義及內容，均未就上開罪名 之犯罪事實、罪名及沒收表示不服，僅主張依刑法第59條規 定酌減其刑（見本院卷第13至17頁），被告於本院審判程序 就上訴範圍亦陳述僅就量刑部分提起上訴，認為原審判太重 ，至於犯罪事實及沒收部分沒有上訴等語（見本院卷第107 頁）。依據前開說明，被告是依刑事訴訟法第348條第3項規 定，明示就原判決之量刑提起上訴，故本院審理範圍僅就於 原判決量刑妥適與否，進行審理，至於原審就被告認定之犯 罪事實、罪名、沒收部分，則產生判決一部確定力或所謂程 序內部之一部拘束力，不在本院審查範圍，先予敘明。二、被告上訴意旨略以：
㈠原判決犯罪事實一㈠部分，被告持有槍枝期間不長，縱然有殺 傷力，對社會之危害尚屬較輕，如處以槍砲彈藥刀械管制條 例第8條第4項（應為同條例第7條第4項之誤載）之法定最低 刑，猶嫌過重，確有必要再依刑法第59條規定酌予減輕其刑 。
㈡原判決犯罪事實一㈡部分，被告持有空氣槍之行為，其持有目 的僅在阻止破壞農作之彌猴，且查無事證證明被告有以該槍 枝供自己或他人犯罪；再者，被告於警方搜索前均不知悉其 有持有空氣槍枝之犯行前，即主動供出該情，並報繳該槍枝 供警方扣押，雖不符自首減刑之規定，然亦顯見其非狡飾之 徒然被告告所犯非法持有空氣槍枝罪為最輕本刑3年以上有 期徒刑之罪，即使依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定 減輕後，仍不無有情輕法重，罪罰失衡之情形，堪認其犯罪 之情狀尚堪憫恕，是為契合社會之法律感情，請依刑法第59 條規定酌減其刑，並依法遞減之。
㈢被告固有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，被告於偵查及原 審審判中均自白，坦承一切犯行，犯後態度良好，確有悔意 ，被告持有持有槍枝、子彈數量亦非多，未持以犯他罪，教 育程度為國民中學畢業，持有期間不長，犯罪之動機、目的 等事項，此部分，仍請再依刑法第57條規定，再次酌減其刑 。
三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及 理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有 利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑 事訴訟法第373條定有明文。本案據以審查量刑妥適與否之 原審所認定之犯罪事實及罪名，均依上開規定引用原判決所 記載之事實、證據及理由如附件。茲就被告上訴意旨所指摘 原判決部分，說明本院之論斷如下。
四、駁回被告上訴之論斷：
㈠刑法第59條部分：
1.刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自 由裁量之事項，若無濫用裁量權或裁量明顯不當情形，自不 得任意指為違法。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及 原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定 最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者 審酌刑法第57條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之 情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始 有其適用。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑； 惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕
事由減輕其刑後之最低度刑而言。而刑之量定，同屬法院得 依職權自由裁量之事項，如於量刑（含定應執行刑）時，已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情 狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑 亦無違反公平、比例及罪刑相當原則者，即不得遽指為違法 。
2.原判決就被告所犯非法持有非制式手槍罪部分【即原判決事 實欄一、㈠部分】，已於理由敘明「衡以被告所犯非法持有 非制式手槍罪，法定刑為『5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 ,000 萬元以下罰金』，立法者已予法院就此罪名依行為人犯 罪情節之輕重為量刑之區隔。另槍枝對於社會秩序及人民之 生命、身體、財產安全潛在之危險性甚大，為政府嚴令管制 之物品，被告持有扣案手槍時，依其自述取得之時間計算， 其已年逾25歲，為思慮成熟及有相當生活經驗之成年人，對 此自應知之甚詳，竟仍同時持有扣案之非制式手槍1 支、具 殺傷力之制式及非制式子彈共14顆、槍管1 支，其所為在客 觀上並不足引起一般同情而認有可憫恕之情，是本院認就被 告本案所犯非法持有非制式手槍罪，在法定刑內量刑即已符 合罪刑相當性及比例原則。」等語（見原判決第7頁第8至9 、16至27行），因認被告此部分無刑法第59條規定之適用， 已就被告行為時之具體情狀詳加審酌，並無濫用裁量權或裁 量明顯不當之情形，核無違法。被告上訴意旨主張此部分有 刑法第59條之適用云云，尚不足採。
3.關於被告非法持有非制式空氣槍罪部分【即原判決事實欄一 、㈡部分】，無刑法第59條規定之適用：
⑴按「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節 輕微者，得減輕其刑」，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第 6 項定有明文，此規定係於100 年1 月5 日增列，並於同 年月7 日生效。細繹其立法理由，係因空氣槍殺傷力較低 ，倘不論行為人犯罪情節輕重，均以原法定之刑相繩，尚 嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應，有違比例原則之情 形，而修正增列。
⑵本件被告明知空氣槍屬高度危險之物品，非經主管機關許 可不得擅自持有，以維社會大眾安全，卻仍非法持有之。 被告辯稱其持有空氣槍之原因在阻止破壞農作的彌猴一節 ，就其所述犯罪之目的、動機、手段與情節等觀之，其犯 行在客觀上並無特殊之原因與環境，足以引起一般同情之 處。原審已審酌上情，依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第 6 項規定，減輕其刑（見原判決第7頁第28行至第9頁第5 行）。減刑後並無即使宣告法定最低刑度仍嫌過重或情輕
法重之狀況。被告所為在客觀上顯不足以引起一般同情， 難認有情堪憫恕之處，無從依刑法第59條規定予以酌減其 刑。被告及辯護人上訴意旨主張此部分有刑法第59條之適 用云云，亦非可採。
㈡刑法第57條部分：
1.按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無明顯失出失入之情形， 即不得任意指摘為違法。
2.原審認被告犯行明確，審酌被告無視政府嚴格管制槍枝、子 彈、槍砲主要組成零件及空氣槍之政策，且明知槍枝、子彈 、槍砲主要組成零件及空氣槍，對於他人生命、身體及社會 治安造成潛在危險與不安，竟仍非法持有槍枝、子彈、槍砲 主要組成零件及空氣槍，所為實屬不該；復考量其非法持有 之槍枝、子彈、槍砲主要組成零件及空氣槍之類型、數量暨 持有之期間；另念其犯後始終坦承全部犯行，態度非差，而 其前無犯相類案件經法院判處罪刑確定之前案紀錄，此有上 揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參；兼衡其自陳 國中畢業之智識程度、需扶養父母及2 名未成年子女、目前 無業、無收入、身體健康狀況正常之生活、經濟狀況及身體 健康狀況（見原審訴字卷第149 頁）等一切情狀，就被告本 案所犯2 罪，分別量處如原判決附表壹編號一至二所示之刑 ，並諭知如原判決附表壹編號一至二所示罰金如易服勞役之 折算標準。復審酌被告持有如原判決附表貳編號一至四所示 之槍枝、子彈、槍砲主要組成零件及如原判決附表貳編號五 所示空氣槍之數量，尚非甚鉅，並考量其犯上開2 罪之時間 間隔及其持有上揭物品之目的，復衡酌其犯後始終坦承全部 犯行，態度尚佳，且減少其犯行所生司法資源之耗費，暨被 告日後仍有回歸社會生活之必要，爰就其所犯如原判決附表 壹編號一、二所示之罪，合併定如原判決主文所示之應執行 刑，併定如原判決主文所示罰金如易服勞役之折算標準。原 判決就被告所為本案犯行，已依刑法第57條之規定予以審酌 ，客觀上並未逾越法定刑度，亦未有違比例或公平原則。被 告上訴意旨主要無非僅係對於原判決之量刑予以爭執，且被 告上揭請求再予從輕量刑之內容，或已為原判決科刑時所斟 酌、或不足以影響於原判決之量刑本旨，是被告上訴為無理 由，應予駁回。
㈢從而，被告上訴以前揭事由指摘原審量刑過重，為無理由， 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官黃聖淵提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 22 日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 王俊彥
法 官 曾鈴媖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 3 月 22 日 書記官 洪以珊附件：
臺灣橋頭地方法院刑事判決
110年度訴字第333號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 陳秉宏
指定辯護人 李佩娟公設辯護人
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第1999、7675號），本院判決如下： 主 文
陳秉宏犯如附表壹編號一、二所示之貳罪，各處如該表編號一、二所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年拾月，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。宣告多數沒收部分併執行之。
事 實
一、陳秉宏明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、可供發射 而具有殺傷力之子彈、槍砲主要組成零件及具有殺傷力之非 制式空氣槍，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品 ，非經中央主管機關許可不得持有，竟未經許可，分別為下 列行為：
㈠基於持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、具殺傷力之 子彈及槍砲主要組成零件之犯意，於民國110 年2 月4 日8 時35分前某時許，在不詳地點，以其所持用扣案如附表貳編 號十所示之行動電話與真實姓名、年籍不詳之成年人聯繫後 ，再於110 年2 月4 日8 時35分前某不詳時間，在不詳地點 ，以不詳方式，向該人一次購入如附表貳編號一所示可發射 子彈具有殺傷力之非制式手槍1 支（含彈匣1 個）、如附表 貳編號二所示具有殺傷力之制式子彈1 顆、如附表貳編號三
所示具有殺傷力之非制式子彈共13顆、如附表貳編號四所示 屬槍砲主要組成零件之金屬槍管1 支而持有之。 ㈡另基於持有具有殺傷力之非制式空氣槍之犯意，於109 年4 月9 日某時許，在不詳地點，以其所持用扣案如附表貳編號 十所示之行動電話連結網際網路，透過拍賣網站，向真實姓 名、年籍不詳之成年人，以新臺幣（下同）6,000 元購入如 附表貳編號五所示具有殺傷力之非制式空氣槍1 支而持有之 。
二、嗣經警於110 年2 月4 日8 時35分許，持本院核發之搜索票 ，至其位於高雄市○○區○○0 ○00號之住所及旁邊之鐵皮屋執 行搜索後，當場扣得如附表貳編號一至五、八至九所示之非 制式手槍、制式及非制式子彈、金屬槍管、非制式空氣槍、 如附表貳編號六至七所示其所有、用以搭配扣案空氣槍使用 之金屬彈丸（銅製）1 罐、CO2 鋼瓶2 罐及如附表貳編號十 所示之行動電話1 支，進而查悉全情。
三、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊（下稱臺南市刑大）報 告臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官偵查起訴 。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項規定甚明。後述所引用認定被 告陳秉宏前開犯行之證據資料，屬於被告以外之人於審判外 之陳述者，檢察官、辯護人及被告於本院審判程序中均已同 意作為證據（見訴字卷第147 頁），本院審酌上開證據作成 時之情況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且 俱核與本案之待證事實相關，認為以之作為本案證據係屬適 當，依前揭規定，均具有證據能力。又下列認定本案之非供 述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第 158 條之4 規定反面解釋，亦應具證據能力。貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備及審判程 序中坦承不諱（見警一卷第4 至6 頁；偵卷第15至17、75頁 ；訴字卷第50至52、83、139 、148 、150 頁），並有臺南 市刑大搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、刑案現場
照片4 張在卷可稽（見警一卷第25至29頁；警二卷第31至33 頁）；又扣案如附表貳編號一至五所示被告持有之槍枝、子 彈、槍管、空氣槍，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑 事警察局）鑑定，結果各為：㈠送鑑手槍1 支（槍枝管制編 號：0000000000），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之 槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊 發適用子彈使用，認具殺傷力；㈡送鑑空氣槍1 支（槍枝管 制編號：0000000000），研判係非制式空氣槍，以外接高壓 鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3 次，其中彈丸 （直徑0.953mm 、質量0.867 g）最大發射速度為226.5 公 尺/秒，計算其動能為22.2焦耳，換算其單位面積動能為79. 7 焦耳/平方公分，而具有殺傷力之定義，據司法院秘書長8 1年6 月11日秘臺廳㈡字第06985 號函釋示：「殺傷力的標準 為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能 為基準」；而殺傷力之相關數據，依日本科學警察之研究結 果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，足以穿入人體 皮肉層；另刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面 積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。準此 ，可知本案扣案之空氣槍，確實具有殺傷力；㈢送鑑槍管1 支，認係已貫通之金屬槍管（可供組成具殺傷力槍枝使用） ，經操作檢視，可供前揭手槍（槍枝管制編號：0000000000 ）換裝使用；㈣送鑑子彈1 顆（即附表貳編號二所示之子彈 ），研判係口徑9×19mm制式子彈，底火皿發現有撞擊痕跡， 經試射，可擊發，認具殺傷力；㈤送鑑子彈4 顆（即附表貳 編號三㈠所示之子彈），認均係非制式子彈，由金屬彈殼組 合直徑約9.0mm 金屬彈頭而成，經試射，均可擊發，認均具 殺傷力；㈥送鑑子彈3 顆（即附表貳編號三㈡所示之子彈）， 認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm 金屬彈頭 而成，彈底均發現有撞擊痕跡，經試射，均可擊發，認均具 殺傷力；㈦送鑑子彈6 顆（即附表貳編號三㈢所示之子彈）， 認均係非制式子彈，由口徑9mm 制式空包彈組合直徑約9.0m m 金屬彈頭而成，彈底均發現有撞擊痕跡，經試射，均可擊 發，認均具殺傷力等情，有該局110 年5 月13日刑鑑字第OO OOOOOOOO號鑑定書1 份及所附照片22張、110 年12月3 日刑 鑑字第OOOOOOOOOO號函1 紙在卷可參（見警二卷第25至30頁 ；訴字卷第75頁）；再如附表貳編號四所示之槍管，確屬槍 砲主要組成零件乙節，並有內政部110 年11月4 日內授警字 第OOOOOOOOOO號函1 紙在卷可佐（見訴字卷第69頁），另有 如附表貳編號一至五所示之物扣案可憑，是足認被告上開任 意性自白與事實相符，洵堪採為認定犯罪事實之依據。
二、至公訴意旨認扣案如附表貳編號一至四所示之物與附表貳編 號五所示之物係被告於110 年2 月4 日8 時35分前某時許， 在不詳地點，以不詳方式，向不詳之人同時購入等語。然查 ，被告於警詢中供稱：如附表貳編號一至四所示之物，係案 外人吳永順於109 年7 月中旬來我家找我，說要賣我讓我防 身用，如附表貳編號五所示之空氣槍係我於109 年4 月9 日 某時許，透過拍賣網站，向真實姓名、年籍不詳之成年人， 以6,000 元購入，作為打獵用等語（見警一卷第4 至6頁） ；於偵查中供稱：108 年6 月23日或24日21時許，因為那時 我有跟他人吵架，吳永順有聽到風聲，就持如附表貳編號一 至四所示之物至我上揭住處找我，說要賣給我防身用，如附 表貳編號五所示之空氣槍係我於109 年4 月9 日以6,000 元 在網路上購買等語（見偵卷第17至19頁）；於本院準備及審 判程序中供稱：如附表貳編號一至四所示之物係我於108 年 6 月23日同時取得，係吳永順寄放在我這邊，久了之後就叫 我買，我就跟他買，如附表貳編號五所示之空氣槍係我於10 9 年4 月9 日在網路上購買，因為我母親有種蓮霧，我買來 打猴子用，空氣槍取得的時間跟如附表貳編號一至四所示之 物不一樣等語（見訴字卷第51至52、148 頁），可見被告就 如附表貳編號一至四所示之物與如附表貳編號五所示之物係 因不同目的，於不同時間透過不同管道取得，及如附表貳編 號五所示之物係於109 年4 月9 日在網路上以6,000 元購得 之供述前後一致，堪認如附表貳編號五所示之物係被告於10 9 年4 月9 日在拍賣網站上以6,000 元之代價購得，而如附 表貳編號一至四所示之物則係於109 年4 月9 日以外之時間 向他人一次購得。然就如附表貳編號一至四所示之物係於何 時、何地、如何取得等節，被告陳述前後尚有不一，無法遽 認其於何時、以何方式取得，是本院僅能認定被告係於110 年2 月4 日8 時35分前某不詳時間，在不詳地點，以不詳方 式，向真實姓名、年籍不詳之成年男子購入，公訴意旨於此 容有未洽。
三、從而，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，均應依法論 科。
參、論罪科刑：
一、事實欄一㈠部分：
㈠核被告就事實欄一㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條 第4 項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4 項之非 法持有子彈罪、同條例第13條第4 項之非法持有槍砲主要組 成零件罪。又被告自某不詳時間起至110 年2 月4 日8 時35 分許為警查獲止，持有上開槍枝、子彈、槍管行為，屬持有
行為之繼續，均僅論以一罪。
㈡按非法製造、轉讓、持有、寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所 侵害者為社會法益，如所製造、轉讓、持有、寄藏客體之種 類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體 有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生 想像競合犯之問題；若同時製造、轉讓、持有、寄藏二不相 同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯 數罪名之想像競合犯（最高法院97年度台上字第5704號判決 意旨參照）。查被告同時非法持有多顆子彈之行為，侵害之 法益單一，應僅論以一非法持有子彈罪。另被告於同一時間 ，在同一處所，同時取得具殺傷力之槍枝、子彈、槍管，依 上揭說明，應認被告是以一行為觸犯上述三罪名，爰依刑法 第55條想像競合犯規定，從一重論以非法持有非制式手槍罪 。
二、事實欄一㈡部分：
核被告就事實欄一㈡所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有非制式空氣槍罪。被告自109 年4 月9 日某時許起至110 年2 月4 日8 時35分許為警查獲止，持有 上開空氣槍之行為，屬持有行為之繼續，應僅論以一罪。三、次按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益 ，同時地被查獲持有2 種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初 始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲 ；至先後持有而僅同時地被查獲者，雖亦併有同時持有之情 形（即二持有行為重疊部分），仍應視其持有之初之犯意如 何，憑以判斷其先後所犯持有行為，究屬數罪併罰，抑或應 論以裁判上或實質上一罪（最高法院110 年度台上字第357 號判決意旨參照）。經查，被告於警詢、偵查、本院準備及 審判程序中均供稱：如附表貳編號一至四所示之物與如附表 貳編號五所示之物不是同一時間取得，係於不同時間、地點 ，因不同目的，以不同方式，向不同之人購得等語，業經本 院認明如前，準此，被告就事實欄一㈠及事實欄一㈡所示先後 持有上開槍枝、子彈、槍砲主要組成零件及空氣槍之行為， 已難謂係自始均在一個預定之犯罪計畫以內，而出於主觀上 始終同一犯意之進行，欲持有包含上述槍枝、子彈、槍砲主 要組成零件及空氣槍在內之物。且其先後持有槍枝、子彈、 槍砲主要組成零件及空氣槍之2 行為，雖併有同時持有之情 形（即2 持有行為重疊部分），然行為著手實行階段不同， 每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在犯罪時間差 距上可顯然區隔，持有之客體亦不同，在刑法評價上各具獨 立性，每次行為皆可獨立成罪，難認係出於一意思活動所為
之同一行為，是被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。公訴意旨認被告上開2 罪間為想像競合犯， 應依刑法第55條規定，從一重以非法持有非制式手槍罪處斷 等語，尚有未洽，附此說明。
四、被告本案所犯非法持有非制式手槍罪無刑法第59條規定之適 用：
辯護人固以：被告本案持有扣案槍彈之期間，並未持之為何 不法犯行，犯罪情節及惡性輕微，修正後非法持有非制式手 槍罪最輕本刑為5 年以上有期徒刑，法重情輕，請援引刑法 第59條規定酌減其刑等語，為被告辯護。然按刑法第59條之 酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客 觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過 重者，始有其適用。衡以被告所犯非法持有非制式手槍罪， 法定刑為「5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下 罰金」，立法者已予法院就此罪名依行為人犯罪情節之輕重 為量刑之區隔。另槍枝對於社會秩序及人民之生命、身體、 財產安全潛在之危險性甚大，為政府嚴令管制之物品，被告 持有扣案手槍時，依其自述取得之時間計算，其已年逾25歲 ，為思慮成熟及有相當生活經驗之成年人，對此自應知之甚 詳，竟仍同時持有扣案之非制式手槍1 支、具殺傷力之制式 及非制式子彈共14顆、槍管1 支，其所為在客觀上並不足引 起一般同情而認有可憫恕之情，是本院認就被告本案所犯非 法持有非制式手槍罪，在法定刑內量刑即已符合罪刑相當性 及比例原則。辯護人上揭所請，洵無足採。
五、被告本案所犯非法持有非制式空氣槍罪得依槍砲彈藥刀械管 制條例第8 條第6 項規定減刑：
㈠辯護人另以：被告係在網路上購買扣案空氣槍，價值不高， 其購入原因為母親種植蓮霧要打猴子使用，持有動機單純， 公訴人亦未證明被告持有該空氣槍之動機及行為係出於惡性 ，復查無被告曾持該空氣槍實施恐嚇等其他犯罪行為之情事 ，堪認被告所犯非法持有空氣槍之情節尚屬輕微，請依槍砲 彈藥刀械管制條例第8 條第6 項規定減輕其刑等語，為被告 辯護。
㈡按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項規定「犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑 」，而立法理由為：「依司法院釋字第669 號解釋，第1 項 以未經許可，製造、販賣或運輸空氣槍為處罰要件部分，因 空氣槍殺傷力較低，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期 徒刑或5 年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，尚嫌情輕法重 ，致罪責與處罰不相對應，對人民受憲法第8 條保障人身自
由權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則，應自該解釋 98年12月25日公布之日起至遲於1 年屆滿時，失其效力；又 第2 項及第4 項有關未經許可，轉讓、出租、出借、持有、 寄藏或意圖販賣而陳列空氣槍之行為，其惡性均較未經許可 ，製造、販賣、運輸空氣槍為輕，不問行為人犯罪情節之輕 重，以5 年以上或3 年以上10年以下有期徒刑相繩，亦有上 開解釋所指情輕法重，致罪責與處罰不相對應，有違比例原 則之情形，均應配合修正，爰增列第6 項規定，犯第1 項、 第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其 刑，俾兼顧實質正義及維護社會秩序，保障人民生命財產安 全」，則由上述立法理由可知，持有空氣槍者，之所以可認 其情節輕微，並依該項規定減輕其刑，主要係著眼於空氣槍 殺傷力較低。
㈢經查，本案被告所持有之非制式空氣槍1 支，係以小型高壓 氣體鋼瓶內氣體為發射動力，發射彈丸之動能與單位面積動 能，相較於使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈之槍枝而言， 其殺傷力程度顯然較弱，對他人生命、身體等法益之危險較 低，並考量被告供稱係基於打獵、因為母親種植蓮霧，需持 空氣槍打猴子之目的而為本案犯行，非用以犯罪等語，已據 其供明在卷，業如前述，佐以被告居住於高雄市六龜區，地 屬山區，獼猴破壞農作物之新聞時有所聞，被告上揭所述持 有非制式空氣槍之用途，尚非全然無稽，堪認其此部分之犯 罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項 規定減輕其刑。
六、爰審酌被告無視政府嚴格管制槍枝、子彈、槍砲主要組成零 件及空氣槍之政策，且明知槍枝、子彈、槍砲主要組成零件 及空氣槍，對於他人生命、身體及社會治安造成潛在危險與 不安，竟仍非法持有槍枝、子彈、槍砲主要組成零件及空氣 槍，所為實屬不該；復考量其非法持有之槍枝、子彈、槍砲 主要組成零件及空氣槍之類型、數量暨持有之期間；另念其 犯後始終坦承全部犯行，態度非差，而其前無犯相類案件經 法院判處罪刑確定之前案紀錄，此有上揭臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份在卷可參；兼衡其自陳國中畢業之智識程度 、需扶養父母及2 名未成年子女、目前無業、無收入、身體 健康狀況正常之生活、經濟狀況及身體健康狀況（見訴字卷 第149 頁）等一切情狀，就被告本案所犯2 罪，分別量處如 附表壹編號一至二所示之刑，並諭知如附表壹編號一至二所 示罰金如易服勞役之折算標準。
七、又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當 之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於
刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁 量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之 總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應 權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在 量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定， 採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併 之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部 界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰 相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值 要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授 與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧 刑罰衡平原則（最高法院101 年度台抗字第461 號裁定要旨 參照）。本院審酌被告持有如附表貳編號一至四所示之槍枝 、子彈、槍砲主要組成零件及如附表貳編號五所示空氣槍之 數量，尚非甚鉅，並考量其犯上開2 罪之時間間隔及其持有 上揭物品之目的，復衡酌其犯後始終坦承全部犯行，態度尚 佳，且減少其犯行所生司法資源之耗費，暨被告日後仍有回 歸社會生活之必要，爰就其所犯如附表壹編號一、二所示之 罪，合併定如主文所示之應執行刑，併定如主文所示罰金如 易服勞役之折算標準。
八、沒收部分：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用 、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒 收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第1 項、第 2 項本文分別定有明文。
㈡經查，扣案被告所持有如附表貳編號一、五所示之非制式手 槍1 支（含彈匣1 個）、非制式空氣槍1 支，均具有殺傷力 ，如附表貳編號四所示之槍管1 支，則可供組成具殺傷力槍 枝使用，已如前述，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違 禁物，俱應依刑法第38條第1 項規定分別於其所犯各罪之罪 刑下宣告沒收。
㈢次查，扣案如附表貳編號六至七所示CO2 鋼瓶2 罐、金屬彈 丸（銅製）1 罐，均為被告所有，且均係搭配扣案空氣槍使 用乙節，業據被告於本院準備程序中供承在卷（見訴字卷第 52頁），自屬被告所有供其犯本案非法持有非制式空氣槍罪 所用之物，均應依刑法第38條第2 項本文規定於其所犯持有 非制式空氣槍罪之罪刑下宣告沒收。
㈣再查，扣案如附表貳編號十所示之行動電話1 支（含0000000 000號SIM 卡1 張，IMEI碼：000000000000000、0000000000 00000號），係被告所有、供其於事實欄一所示時、地，聯
繫或連結網際網路上網購買如附表貳編號一至五所示之物時 所用之物，業據被告供承在卷（見訴字卷第52頁），乃被告 所有供其犯本案非法持有非制式手槍、非法持有非制式空氣 槍罪所用之物，應依刑法第38條第2 項本文規定分別於其所 犯各罪之罪刑下宣告沒收。
㈤又查，扣案如附表貳編號二至三所示子彈合計14顆均已於鑑 定時經實際試射，彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦 裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，客觀上無殺 傷力，均非違禁物，不予宣告沒收。
㈥復查，扣案如附表貳編號八至九所示之物品經送請刑事警察 局鑑定結果，如附表貳編號八所示之物，認係非制式子彈， 由金屬彈殼組合直徑約9.0mm 金屬彈頭而成，彈底發現有撞 擊痕跡，經試射後，雖可擊發，惟因發射動能不足，認不具 殺傷力，如附表貳編號九所示之物，認均係非制式子彈，由 金屬彈殼組合直徑約9.0mm 金屬彈頭而成，內均不具底火、 火藥，依現狀，認均不具殺傷力，有前揭刑事警察局鑑定書 及110 年12月3 日刑鑑字第OOOOOOOOOO號函各1 份在卷可佐 ，均非屬違禁物，是就如附表貳編號八至九所示之非制式子 彈共8 顆，均不予宣告沒收。
㈦末查，員警於110 年2 月4 日8 時35分許，至被告位於高雄