臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第470號
上 訴 人
即 被 告 王家祥
選任辯護人 郭家駿律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 陳鎂文
選任辯護人 孫嘉男律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方
法院110年度訴字第306號，中華民國111年2月21日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第14273、14274、1
4275、19560、23678號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王家祥所犯如附表一編號8所示犯行及定應執行刑部分均撤銷。
王家祥前項被訴犯如附表一編號8所示部分，無罪。其他上訴駁回（即王家祥所犯附表一編號1至4、6、9部分；陳鎂文所犯附表一編號2至6、10、11部分）。 事 實
一、王家祥與陳鎂文均知悉海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1款所列管之第一級毒品，不得販賣、持有，陳鎂文亦 明知甲基安非他命屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥， 不得非法轉讓，竟為以下行為：
㈠王家祥意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附 表一編號1、9所示之時間、地點，以所示之方式聯繫後，以 所示之金額販賣海洛因予所示之購毒者。
㈡陳鎂文意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附 表一編號10所示之時間、地點，以所示之方式聯繫後，以所 示之金額販賣海洛因予葉俊男。另基於轉讓禁藥之犯意，於 附表一編號11所示之時間、地點，無償轉讓量微之甲基安非 他命予陳俊仁施用。
㈢王家祥與陳鎂文共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因
之犯意聯絡，於附表一編號2至4、6所示之時間、地點，以 所示之方式聯繫並分工後，共同以所示之金額販賣海洛因予 所示之購毒者。陳鎂文復與王家祥（王家祥所涉附表一編號 5所示共同販賣第一級毒品犯行之部分，係重複起訴，業經 原審諭知公訴不受理確定）共同意圖營利，基於販賣第一級 毒品海洛因之犯意聯絡，於附表一編號5所示之時間、地點 ，以所示之方式聯繫並分工後，共同以所示之金額販賣海洛 因予所示之購毒者。嗣經警先後於附表二至附表六所示之時 、地搜索後，扣得如各該附表所示之物。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、被告王家祥部分
壹、有罪部分
一、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引具傳聞性質 之審判外供述證據，檢察官、被告王家祥及其選任辯護人於 本院審判程序時，均表示同意有證據能力（見本院卷二第88 頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待 證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證 據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志 而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽 造之情事；衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當， 自均得為證據，而有證據能力。
二、實體部分
㈠上揭事實，業據被告王家祥於警詢、偵查、原審及本院審理 時均坦白承認（見警一卷第277至282頁、原審訴二卷第65、 66頁、本院卷第二88頁），核與證人即同案被告陳鎂文於偵
查及原審證述內容相符（見偵一卷第55頁、偵三卷第25至27 、82頁、原審訴二卷第66頁），並據證人即購毒者朱運財、 黃信豪、莊雅貴、翁啟明、黃瑞堯分別於於警詢、偵查或原 審審理時之證述明確（見警一卷第239至246、294至300頁、 偵一卷第21至24、37至40頁、第209至217、235至238、243 至250、265至268頁、偵三卷第99至104頁、原審訴二卷第70 至77、174至186頁），復有搜索同意書2份、高雄市政府警 察局三民第二分局（下稱三民第二分局）搜索、扣押筆錄、 扣押物品目錄表各5份（各次受執行人之姓名、執行處所及 扣得之物詳如附表二至六所示）、三民第二分局鼎山派出所 扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局109年10月26日 調科壹字第OOOOOOOOOOO號濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市 立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）109年8月25日高市凱醫驗字第 65472號、109年11月9日高市凱醫驗字第OOOOO號濫用藥物成 品檢驗鑑定書、原審109年度聲監字第OOO號通訊監察書、保 安警察第三總隊第二大隊通訊監察譯文表（編號N24，下稱 編號N24之通訊監察譯文）、原審110年12月8日審理程序之 勘驗筆錄各1份、監視器擷取照片38張、扣押物品照片1張（ 見警一卷第25至33、35至39、113至117、119至123、125至1 29、288至292頁、警三卷第58至62、67頁、偵一卷第223至2 29、383至385、395、405至407、421頁、偵三卷第109至111 頁、原審訴一卷第368-3至368-4、383至384頁、原審訴二卷 第68至69頁）在卷可佐，足認被告王家祥前揭坦承部分之自 白與事實相符，自堪認定為真。
㈡公訴意旨針對附表一編號4部分（即起訴書附表編號5），係 記載由被告王家祥接聽電話，與莊雅貴約好交易地點，由被 告陳鎂文交付第一級毒品海洛因1包予莊雅貴後，向莊雅貴 收取價金新臺幣（下同）2,000元等情。然依證人莊雅貴於 警詢證稱，此次交易價金2,000元未於現場交付被告陳鎂文 ，係其於109年7月2日14時4分許，在高雄市左營區安吉街與 德威街口，與被告陳鎂文相約見面時，始交付給被告陳鎂文 乙節（見警一卷第241至242頁），並有被告陳鎂文與莊雅貴 於上開時、地見面之監視錄影畫面翻拍照片12張（見警一卷 第113至117頁）存卷足按，堪認證人莊雅貴證述為真，此部 分起訴事實應予更正。
㈢衡諸我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，又科以重度刑責，且 販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格， 且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙 方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕 、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險
評估等情形，而異其標準，非可一概而論；且販賣者從各種 「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。何況，販賣毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品更 屬量微價高之物，取得不易，苟無利可圖，或與交付毒品之 人有特殊情誼，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，取得 毒品後仍按同一價量轉售之理。查被告王家祥所為前開毒品 買賣，均為有償交易，且其與前開購毒者者，均非至親好友 ，買賣過程尚不乏需自行騎車前往約定地點交付毒品之情形 ，苟無利潤可圖，被告王家祥焉有甘冒遭查緝之風險及舟車 勞頓往來奔波之辛勞，而為上開各次犯行之理，參以被告王 家祥後於本院審理時亦自承：因為要賺錢才為販賣毒品犯行 等語（見本院卷二第105頁），堪認被告王家祥前述販賣毒 品犯行，均係基於營利之意圖所為無訛。
㈣綜上各情，本件事證明確，被告王家祥犯行均堪認定，俱應 依法論科。
三、論罪部分
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告王家祥行為後，毒品危害防制條例 第4條第1項、第17條第2項等規定，業經總統華總一義字第O OOOOOOOOOO號令修正公布，並於109年7月15日施行。修正前 毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第 一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新 臺幣2千萬元以下罰金。」，修正後條文則為：「製造、運 輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者 ，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。」，已提高罰金刑之上 限；另修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第 四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」 ，修正後條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次 審判中均自白者，減輕其刑」，修正後偵審自白減刑之要件 較修正前嚴格。經比較新舊法之結果，以被告王家祥行為時 之法律即修正前規定，對其較為有利，自應適用行為時即修 正前規定。
㈡核被告王家祥如附表一編號1至4、6、9所為，均係犯修正前 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告王 家祥販賣第一級毒品前後，非法持有該毒品之低度行為，均 為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告王家 祥就附表一編號2至4、6所為，與同案被告陳鎂文均有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告王家祥所犯上開6罪，
犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重事由：
被告王家祥前因施用及持有毒品案件，經原審法院以103年 度審訴字第1865號判處有期徒刑7月、3月確定，嗣再經同法 院以104年度聲字第1620號裁定應執行有期徒刑9月確定，於 105年6月15日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷足憑。其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件 有期徒刑以上之8罪，均為累犯。本院考量被告前案所為係 故意犯罪，又其前犯係施用毒品案件，當知毒品對施用者及 社會治安造成危害甚大，竟未從前案刑罰之執行中記取教訓 ，仍再為本件罪質更為嚴重之販賣毒品犯罪，足徵其並未真 正悛悔改過，所為實屬變本加厲，可認其對刑罰反應力甚為 薄弱，並有特別之惡性，並無司法院釋字第775號解釋意旨 所稱：「依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，將導致被 告所受刑罰超過其所應負擔罪責，使其人身自由因此遭受過 苛侵害」狀況存在。是被告所犯，除法定本刑為死刑、無期 徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘部分仍均依刑法第47 條第1項規定加重其刑。
㈣刑之減輕事由
⒈偵、審中自白部分：
⑴毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是一般而言， 被告固須於偵查及審判中皆行自白，始有該減刑規定之適用 。然訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯 明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1 項第1 款、第96 條定有明文。而上揭規定，依同法第100 條之2 於司法警察 官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察 調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察 官起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪 嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致被告無 從於警詢及偵訊時辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑 寬典處遇之機會，難謂非違反上揭程序規定，剝奪被告之訴 訟防禦權，違背實質正當之法律程序。故於員警、檢察官未 行警詢、偵訊，即行結案、起訴之特別情狀，縱被告祇於審 判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定 之規範目的（最高法院108年度台上字第3415號判決參照） 。
⑵查被告王家祥就附表一編號1至4、9所示各罪，於警詢、原審 及本院審理中均自白認罪（見警一卷第275至286頁、原審訴 二卷第65、66頁、本院卷第二88頁），應依毒品危害防制條
例第17條第2 項規定，減輕其刑。另就被告王家祥所犯附表 一編號6犯行，未經司法警察於警詢時對其加以詢問；又檢 察官於109年7月9日偵訊過程，雖有提示「被告王家祥、陳 鎂文、葉俊男涉嫌販賣毒品犯罪時、地一覽表」（見偵一卷 第47至51頁）詢問被告王家祥意見，然該一覽表卻未記載附 表一編號6所示被告王家祥販賣毒品予翁啟明之犯罪事實， 應認就該部分犯罪事實，並未賦予被告王家祥警詢、偵訊時 辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會， 是被告王家祥僅於審判中自白上開犯行，仍有上揭減刑寬典 之適用。
⒉供出毒品來源部分：
⑴按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而 查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪 之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者 而言，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正 犯或共犯所犯之罪間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同 條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供 應被告毒品之時間，或其販賣毒品之時序雖較晚於該正犯或 共犯供應被告毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所 犯同條項所列之罪之毒品來源無關者，即令該正犯或共犯係 因被告之供出而查獲，均仍不符合上開應獲減免其刑規定之 要件（最高法院110年度台上字第4273號判決意旨參照）。 ⑵原審函詢本案是否有因被告王家祥供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯之情形，固經三民第二分局分別以110年9月 23日高市警三二分偵字第OOOOOOOOOOO號函、110年11月4日 高市警三二分偵字第OOOOOOOOOOO號函回覆以，本案有因被 告王家祥供述而查獲毒品上游鍾鶴鳴之男子，有關鍾鶴鳴販 賣毒品案，該分局業於109年12月15日以高市警三分偵字第O OOOOOOOOOO號刑事案件報告書移送臺灣橋頭地方檢察署偵辦 等語（見原審訴一卷第241、389頁）。然查： ①觀之被告王家祥歷次警詢筆錄，其於109年7月8日接受詢問時 ，因藥癮發作、身體狀況不佳而無法製作筆錄（見警一卷第 1至4頁），後於同年7月9日接受詢問時則保持緘默（見警一 卷第5至17頁），係至109年9月16日警詢時，始第1次供出曾 於109年7月6日、7月7日，向鍾鶴鳴購買海洛因之情，但警 方於同次詢問中，已提供鍾鶴鳴照片供其指認（見警一卷第 283至285頁），顯見被告王家祥第1次供出其毒品來源係鍾 鶴鳴時，警方已經查知鍾鶴鳴該人身分。
②被告王家祥雖辯稱伊在首次製作警詢筆錄之前，即有向員警 告知毒品來源云云，然證人即本案承辦員警洪兆哲於審理時
到庭證稱：本案因陳鎂文有說他的上游是綽號大哥男子，並 說開一台黑色賓士車，請我們去調閱監視器，我們調閱結果 ，有看到該車車號，但查該車是權利車，看不出來車主是鍾 鶴鳴，後來我們調閱監視器研判車主可能會在那個地區出沒 ，就去附近尋車，約於7月11日20時我們找到該車停放位置 ，隔天7月12日我們繼續在那邊守候，有看到一男一女還有 一個小孩上了該車，因為該女子是騎乘機車過來，我們根據 車牌調取資料，發現車主是鍾鶴鳴的妹妹，因此分析比對鎖 定鍾鶴鳴。王家祥在製作筆錄前，沒有印象他有說出鍾鶴鳴 這三個字，我們當時有很多人會跟他聊天，他當時藥癮發作 無法製作筆錄等語（見本院卷第275至283頁），經對照被告 於109年7月8日遭查獲時，首次製作之警詢筆錄中供稱：目 前精神狀況不好，人不舒服，藥癮發作，沒辦法接受詢問， 想要先休息等語（見警一卷第1至4頁）、同案被告陳鎂文於 同時間製作警詢筆錄則稱：我所持有的海洛因是向綽號「大 哥」男子購買的，他會直接到我與我男友（即被告王家祥） 住處交易毒品等語（見警一卷第89至90頁），核與洪兆哲證 述陳鎂文有供出上游是綽號「大哥」男子，被告王家祥因當 時藥癮發作無法製作筆錄等語相符，堪認洪兆哲前揭證述內 容應可採信，參以被告王家祥後於109年7月9日製作筆錄時 全程保持緘默，甚至當員警告以供出毒品上游，因而查獲者 可減免其刑時，仍不願加以回答（見警一卷第12頁），益徵 其於前日遭查獲時，是否曾配合供出上游，更值懷疑，實難 認其所辯為可採。從而，本件員警係因同案被告陳鎂文供述 ，得知其與被告王家祥之毒品來源為綽號「大哥」之人，再 經警方依據「大哥」使用車輛進行查察結果，進而得知該人 即為鍾鶴鳴。被告王家祥在此之前，並未具體提供毒品來源 資訊，自不符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之 規定。
3.刑法第59條酌減其刑部分：
⑴按販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣 第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟及中小盤之分，甚或僅止於吸毒者彼此互通有無 之有償轉讓者，可知販賣毒品行為所造成危害社會程度並非 全然一致，但修正前毒品危害防制條例第4條第1項之法定本 刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2千萬元以下罰金」，相較其他犯罪法定刑而言不可謂不重 ，故宜考量行為人之客觀犯行與主觀惡性等情，審酌是否猶 可憫恕，以決定應否適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個 案裁判量刑能符合比例原則，以免失之過苛。
⑵本院審酌被告王家祥所犯本案販賣第一級毒品各罪，其法定 刑為死刑或無期徒刑，其刑度甚重，惟其共同或各別所犯本 件販賣第一級毒品之數量暨所得金額，尚非至鉅，惡性顯不 如大量走私進口或長期販賣毒品「大盤」、「中盤」之類， 本院考量其具體犯罪情節、不法與責任之嚴重程度及再社會 化預期情形等一切情狀，認被告王家祥所犯附表一編號1至4 、6、9所示各罪，即使依前述修正前毒品危害防制條例第17 條第2項規定予以減刑後，仍有情輕法重之情，客觀上有可 堪憫恕之處，當依刑法第59條規定減輕其刑。 ㈤被告王家祥所犯如附表一編號1至4、6、9所示各罪，均有前 述加重（累犯）、減輕其刑（毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條）之事由，除法定本刑為死刑、無期徒刑部 分，依法不得加重其刑外，其餘部分依法先加後遞減之。四、上訴論斷（駁回上訴部分）
㈠原審認被告王家祥上開犯行明確，審酌其為圖一己私利，無 視國家防制毒品危害之禁令，竟共同或各別販售第一級毒品 牟利，所為嚴重損及國民健康、影響社會治安，應予非難。 再參酌被告王家祥除前述成立累犯之案件外，另有因故意犯 罪，經法院科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足參。惟念被告王家祥坦認犯行之犯後態度。又衡量 被告王家祥與陳鎂文共同販賣第一級毒品犯行之分工情形、 各次販賣第一級毒品之交易數量、犯罪所得多寡有所不同， 犯罪情節自屬輕重有別。兼衡以被告王家祥犯罪動機、手段 ，於原審審理時自述之智識程度、家庭與生活狀況（見原審 訴二卷第249至250頁）等刑法第57條所列一切情狀，分別量 處被告王家祥如附表一編號1至4、6、9主文欄所示之刑。另 就沒收部分說明如下：
1.扣案毒品之沒收：
扣案如附表二編號1至3、4-1至4-10、5-1至5-4、6、24、附 表三編號1之物，經檢驗結果均為第一級毒品海洛因，有法 務部調查局濫用藥物實驗室109年10月26日調科壹字第OOOOO OOOOOO號鑑定書1份附卷可徵（見偵一卷第383至385頁，詳 細鑑定結果如各該附表所示）。又被告王家祥固於警詢中供 稱，上開扣案之海洛因，皆係其或與陳鎂文要施用之毒品（ 見偵一卷第276頁），惟上開扣案海洛因包數不少，且依被 告王家祥於偵訊中供述，其於本案查獲前最後一次施用海洛 因之時間為109年7月7日（見偵一卷第46頁），而其本案最 後一次販賣第一級毒品之時間為109年7月8日12時15分許（ 即附表一編號9），上開扣案毒品，顯為被告王家祥販賣第 一級毒品犯行所餘，應依毒品危害防制條例第18條第1項前
段規定，於其最後一次販賣第一級毒品罪之罪刑項下（即附 表一編號9）宣告沒收銷燬之。而各該包裝袋因其內殘留微 量毒品，難以析離，且析離亦無實益，爰與所包裝之毒品整 體同視，併予沒收銷燬。至於鑑驗消耗部分，既已滅失，毋 庸宣告沒收銷燬。
2.供犯罪所用之物之沒收：
扣案如附表二編號15所示之電子磅秤1台、附表二編號22所 示行動電話1支、附表二編號13所示之空夾鏈袋1包，均係被 告王家祥所有，且係其實行如附表一編號1至4、6、9所示單 獨或共同販賣第一級毒品犯行，所用之分裝、聯絡工具及預 備用於分裝販賣所用之物，據被告王家祥供認在卷（見原審 訴二卷第172、245、246頁），且有原審院勘驗筆錄1份附卷 足憑（經勘驗結果，附表二編號22所示行動電話植入之SIM 卡門號為：0000000000、0000000000號，見原審訴二卷第17 2頁），爰分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38 條第2項前段規定，各在被告王家祥所犯如附表一編號1至4 、6、9所示罪刑項下均諭知沒收。
3.未扣案犯罪所得之沒收：
被告王家祥就其單獨所犯如附表一編號1、9所示販賣第一級 毒品犯行，不爭執已收取各該附表所示販賣毒品所得（見原 審訴二卷第241頁），該等犯罪所得並未扣案，應於各次販 賣第一級毒品罪刑項下，依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。又被告王家祥、陳鎂文於原審審理中均供 承，渠2人於該時住在一起，金錢無法區分，故取得毒品犯 罪所得後，大部分均係共用乙節（見原審訴二卷第243頁） ，堪認被告王家祥就其與陳鎂文共同犯如附表一編號2至4、 6所示販賣第一級毒品犯行之犯罪所得，皆係2人朋分，應於 如前揭附表所示各次共同販賣第一級毒品罪刑項下，依各該 次販毒對價以二分之一比例計算後，依刑法第38條之1第1項 前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡經核原審上開部分認事用法均無違誤，沒收部分亦屬正確。 ㈢被告王家祥上訴意旨略以：被告王家祥對上開犯行均坦白承 認，雖依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定 分別減輕其刑，惟原審量處7年10月至8年有期徒刑仍屬過重 ；另被告王家祥在製作筆錄前，已向本案承辦員警表示毒品 來源為鍾鶴鳴，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減 免其刑等語。
㈣經查：按法院對被告之科刑，應依法益侵害之程度及行為人
之責任基礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罰當 其罪，始足以反映犯罪之嚴重性，並提昇法律功能及保護社 會大眾安全。原判決已以被告王家祥責任為基礎，並斟酌其 犯罪情節、對於社會秩序影響、販毒金額、數量、各該犯罪 參與程度、犯後態度、暨其智識程度、家庭經濟狀況等一切 情狀而為量刑，經核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在適 法範圍內加以裁量，尤其被告王家祥所為販賣第一級毒品犯 行，依前開事由加重、減輕其刑後，最低有期徒刑法定刑為 7年6月，原審就被告王家祥前開所犯，分別量處有期徒刑7 年10月至8年不等之刑度，僅較前述最低法定刑度多出數月 而已，已屬從輕量刑，並未量刑過重。另被告王家祥主張其 曾供出毒品上游，尚非可採等情，亦如前述。是本案被告王 家祥以前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
㈤按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後， 於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察 署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其 應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人） 之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性， 減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發 生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定參照）。查被告 王家祥於本院審理時，就附表一編號7所示犯行撤回上訴， 是檢察官於日後仍有就該部分犯行，與本案所犯其餘數罪， 聲請合併定應執行刑之必要，揆諸前開說明，本院於此不先 予定應執行之刑，附此敘明。
貳、無罪部分（撤銷改判部分）
一、公訴意旨略以：被告王家祥知悉海洛因屬毒品危害防制條例 第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，非經許可，不得販 賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意 ，於附表一編號8所示之時間、地點，以所示方式聯繫後， 以所示金額販賣海洛因予黃瑞堯，因認被告王家祥所為涉犯 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定。購毒者所稱向某人買 受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免 除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供
述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供 述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性（最高法院95 年度台上第4023號判決意旨參照）。
三、檢察官認被告王家祥涉犯前揭罪嫌，無非係以證人黃瑞堯證 述內容、被告王家祥於上揭時間與黃瑞堯之LINE通話聯繫記 錄為其論罪依據。訊據被告王家祥堅詞否認有何販賣第一級 毒品犯行，辯稱：伊於上揭時間雖有與黃瑞堯見面，但未進 行毒品交易等語。經查：
㈠證人黃瑞堯於警詢、偵查及原審審理時證稱：我是在109年7 月8日為警查獲前1至2個星期透過朋友介紹認識王家祥，見 過2、3次面而已，我和王家祥不是朋友，也沒什麼交情，是 為了向王家祥購買毒品才會與他聯絡。我與王家祥第1次交 易是於109年7月6日15時許，在高雄市左營區德威街停車場 交易，以5,500元購買海洛因，第2次是109年7月8日12時15 分許，也是在上開德威街停車場前，與王家祥交易海洛因， 為警當場查獲等語（見警一卷第294至300頁、偵一卷第37至 40頁、原審訴二卷第173至187頁）。另經原審勘驗扣案如附 表二編號22所示，被告行動電話內LINE通訊軟體之通聯紀錄 ：暱稱「空中」之黃瑞堯曾先後於109年7月6日15時6分許、 同日15時10分許，撥打LINE予被告（暱稱「家祥」），通話 秒數分別為12秒、7秒，除有勘驗筆錄1份在卷可參外（原審 訴二卷第第172至173頁），亦據證人黃瑞堯於原審審理時對 此證述明確（原審訴二卷第186至187頁），參以被告王家祥 於原審審理時自承：黃瑞堯於上開時間電話聯絡是要跟其拿 海洛因毒品，當時雙方有約出來見面，但因為其身上沒有東 西，所以沒有交易等語（原審訴二卷第187頁、本院卷二第1 04頁），是黃瑞堯曾於前開時間，與被告王家祥電話聯繫欲 購買海洛因一事，雙方並曾相約見面等情，固堪認定，然因 被告王家祥否認當日曾交付海洛因予黃瑞堯，而上開LINE通 聯紀錄，僅能證明被告王家祥與黃瑞堯雙方曾有通話之事實 ，尚不足此補強其等有交易海洛因一事，黃瑞堯前稱曾向被 告王家祥購買毒品等語是否為真，仍須其他補強證據加以補 強。
㈡證人黃瑞堯就其於前開聯絡過程，係如何與被告王家祥相約 購買毒品一事，於原審審理時證稱：因為是朋友介紹認識王 家祥的，109年7月6日第一次跟他交易毒品時，我在電話中 問他有沒有空出來見面聊，見面後再說我需要多少毒品等語 （原審訴二卷第181至184頁），被告王家祥對此亦稱：黃瑞 堯是朋友介紹來跟我買毒品的，109年7月6日是第一次見面 ，當時他只是約我出來，電話中沒有說要買毒品，因為在電
話中許多話不好說，我們就約見面再講等語（本院卷二第10 4頁），考量黃瑞堯與被告王家祥因係首次交易毒品，彼此 並非熟識，故於電話中僅相約見面而無明確談及毒品交易事 宜，被告王家祥於此時雖無毒品在身，然仍選擇於碰面時， 再向黃瑞堯告知上情，而非在電話中直接講明此事，衡情並 未悖於事理，尚難以此資為對被告王家祥不利之認定。 ㈢被告王家祥於109年7月8日12時15分許，在高雄市左營區德威 街停車場，以5,500元之價格，販賣海洛因1包（毛重0.7公 克）予黃瑞堯乙情（即附表一編號9犯行），業經本院認定 在前，而黃瑞堯於上開交易完成後，旋於高雄市左營區裕誠 路與富國路口為警查獲，並經員警當場扣得黃瑞堯購得之海 洛因1包（毛重0.7公克），後於同日14時20分許對黃瑞堯採 尿送驗結果，呈施用海洛因後代謝之嗎啡陽性反應，前揭扣 案毒品經送鑑驗結果，亦檢出海洛因成分等節，經證人黃瑞 堯迭於警詢、偵訊及原審審理中證述明，並有三民第二分局 鼎山派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、凱旋醫院109年8月 25日高市凱醫驗字第65472號濫用藥物成品檢驗鑑定書、尿 液採驗代碼對照表（檢體代碼：0000000000，被採尿人：黃 瑞堯）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（ 檢體編號：0000000000）等（見警一卷第306至308頁、偵一 卷第293至295頁）存卷足憑。黃瑞堯於109年7月8日所購海 洛因，已當場為警扣案而不及施用，然其當日所採尿液，經 檢驗結果卻呈嗎啡陽性反應，顯示其於遭查獲前曾有施用海 洛因毒品等情，對此黃瑞堯雖於警詢及原審審理時證稱：其 於109年7月6日15時許向被告王家祥購買海洛因後，隨於同 日16時，返回高雄市○○區○○路000號8樓住處房間施用，該次 是其最後一次施用海洛因等語（見警一卷第298頁、原審卷 二第180、181頁），然海洛因毒品於尿液中排出之最長時限 ，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影 響，因個案而異，一般可檢出最長時限間為海洛因服用後2 至4 天，為本院辦理相關違反毒品危害防制條例案件職務上 所知悉事項，是上開黃瑞堯尿液中呈嗎啡陽性反應，至多僅 能證明其於109年7月18日14時20分許，為警採尿時起回溯96 小時內曾施用第一級毒品，尚無從認定其所施用者，即係10 9年7月6日向被告王家祥購買之海洛因。尤其黃瑞堯於警詢 時自承：約一個禮拜施用海洛因約3至4次等語（警一卷第29 8頁），可見黃瑞堯平日施用海洛因次數頻繁，益徵其尿液 檢驗呈嗎啡陽性反應，非必然是109年7月6日施用海洛因所 致，自難以此補強其證述曾於109年7月6日向被告王家祥購 買毒品等語為真實。
㈣從而，證人黃瑞堯雖指述曾於109年7月6日向被告王家祥購買 毒品等語，然因前開被告王家祥與黃瑞堯通聯紀錄、黃瑞堯 尿液檢驗被告，均不足以作為補強證據，供擔保黃瑞堯所述 為真實，應認檢察官此時所為之舉證，尚無法達於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，不足認定 被告王家祥涉有公訴意旨所載上開犯行，即屬不能證明其犯 罪，揆諸前開說明，自應為被告王家祥無罪之諭知。原審不 察，就被告王家祥被訴上開犯行，遽為論罪科刑之判決，即 有違誤；被告王家祥執此聲明上訴，指摘原判決論罪科刑為 不當，為有理由，應由本院就原判決關於被告王家祥所犯附 表一編號8犯行及定應執行刑部分撤銷，並就該部分為無罪 之判決。
參、被告王家祥經原審判處無罪（即起訴書附表編號2）及公訴 不受理部分（即起訴書附表編號6），未經檢察官對此提起 上訴；另被告王家祥於本院審理時，就附表一編號7所示犯 行撤回上訴，上開部分均經確定而不在本院審判範圍，併予 說明。
乙、被告陳鎂文部分
壹、程序事項：
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑