臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第1161號
上 訴 人
即 被 告 熊凱賢
李嶸謙
共 同
指定辯護人 謝明佐律師（義務辯護律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方
法院110年度訴字第453號，中華民國111年8月19日第一審判決（
起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第13881號、110年
度偵字第14147號、110年度偵字第14802號、110年度偵字第1578
3號、110年度偵字第16178號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、程序事項
㈠按上訴程序，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得 不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。被 告乙○○、甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院傳票 送達證書、刑事報到單在卷可稽。是被告乙○○、甲○○經本院 合法傳喚，且符合就審期間之規定，竟無正當理由而於審判 期日未到庭，爰依前揭規定，不待被告乙○○、甲○○之陳述， 逕行判決。
㈡審理範圍
刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。而本條項民國110年6月16日修正 之立法理由為：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上 訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分 一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在 第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪 之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保 安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實 ，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」查辯護人於本院 準備及審理程序時表明僅就原判決量刑之部分提起上訴（見
本院卷第105、248頁），是本院審理範圍自僅及於原判決就 被告乙○○、甲○○所為量刑部分，其餘部分則不屬本院審判範 圍，故就原判決量刑所依附之犯罪事實、證據、所犯法條、 刑之減輕事由、沒收等部分，均引用原審判決之記載（如附 件）。
二、㈠被告乙○○上訴意旨略以：被告販賣第三級毒品咖啡包2包給 商毓婷一人，金額新臺幣（下同）600元，本次販賣價金還 因購毒者賒欠而未給付，與其他販毒者係大量販賣毒品並可 獲得厚利之情形相較，所生危害程度非鉅，而之所以涉犯本 案，乃係因家人之身體及經濟狀況均不佳，經濟壓力高，被 告該時擔任油漆工人，工作期間為提振精神始會染此惡行， 嗣後始會將所購買之毒品咖啡包販賣予商毓婷，以換取小利 ，純係屬吸毒者間互通有無並賺取些許利潤之情形，惡性顯 然遠不如大量走私進口或長期大量販賣毒品之「大盤」、「 中盤」毒梟。又被告與李政憲為朋友關係，係因李政憲提出 欲施用毒品之要求，始將數量極小僅供施用1次之第二級毒 品甲基安非他命轉讓予李政憲施用，並非四處散布毒品牟取 暴利之藥頭。因販毒所謀取之不法利益實不多，倘以法定最 低刑度7年以上有期徒刑科處，衡以一般社會觀念，顯屬過 重，被告犯罪情狀不無情輕法重、尚堪憫恕之情形，所為2 犯行自得依刑法第59條規定減輕其刑，以利自新。末以被告 販賣第三級毒品咖啡包2包給商毓婷之犯行僅1次，轉讓第二 級毒品甲基安非他命予李政憲施用之犯行亦僅1次，數罪對 法益侵害之加重效應不大，且就販賣毒品以謀取之不法利益 並不多，請就上開整體犯罪之非難評價為綜合判斷，從輕定 應執行刑等語，而指摘原判決不當。㈡被告甲○○上訴意旨略 以：被告在本件雖未親自與購毒者聯繫毒品交易之細節，而 係依乙○○之指示負責交付毒品，雖被告常有受乙○○贈與毒品 ，惟是否每次受贈毒品皆為上開情節所涵蓋？殊有疑義，且 本次被告起訴範圍僅止於110年7月7日20時30分許之販賣毒 品乙事，次數僅有1次，原審之刑度容有情輕法重之嫌等語 ，而指摘原判決不當。
三、原審經綜合本案全卷證據後，認被告乙○○、甲○○共同犯毒品 危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，及被告乙○○ 單獨犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之罪證明確，均經 適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，因而 以行為人之責任為基礎，並審酌被告乙○○、甲○○明知毒品為 政府嚴令明禁，竟無視於此，為牟取一己之私利而販賣第三 級毒品，被告乙○○另有轉讓禁藥甲基安非他命之行徑，行為 均實有可議；復審酌被告乙○○、甲○○對於毒品施用者提供來
源，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會 、國家之法益亦不能免，當非個人一己之生命、身體法益所 可比擬；況被告乙○○在本件案發前即因販賣第二級毒品犯行 經法院判處罪刑確定並執行完畢，竟於執行完畢不久後再為 本案販賣毒品及轉讓禁藥之犯行，實不宜輕縱；惟念及被告 乙○○、甲○○犯後均坦承犯行，其等販賣毒品或轉讓禁藥(僅 指被告乙○○)之數量均非鉅，販毒部分之毒品價值亦僅600元 ，犯罪情節與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別；另衡 酌其等販毒部分係為賺取毒品量差之犯罪動機；再酌以被告 乙○○在本件犯後向警方供出被告甲○○共同參與販賣第三級毒 品犯行(詳警一卷第17頁)，方使警方得以查獲被告甲○○等情 【因購毒者商毓婷並未供出交付毒品之人之真實身分(詳警 一卷第73、89-91、97-99頁)，是警方應係因被告乙○○之供 述方查獲被告甲○○，然因被告甲○○並非提供毒品與被告乙○○ 之毒品來源，故被告乙○○如原判決犯罪事實一犯行並無毒品 危害防制條例第17條第1項規定之適用】；復考量被告乙○○ 在本件係實際提供毒品並與購毒者聯繫毒品交易之人，被告 甲○○則僅負責交付毒品，參與犯罪程度較被告乙○○輕微；再 衡諸被告乙○○案發前另有詐欺、偽造文書、贓物、毀損、傷 害、施用毒品等前案紀錄，被告甲○○案發前則有傷害致死、 酒駕之前案紀錄（詳臺灣高等法院被告前案紀錄表）；兼衡 被告乙○○自陳學歷為高職肄業，案發前擔任油漆工人，月入 約3萬元至4萬元，未婚並有一名未成年子女，以及與父母、 祖父、弟妹同住，被告甲○○則自陳學歷為中學畢業，先前受 雇從事土木工，月入約4萬元至5萬元，未婚並有2名未成年 子女，與未婚妻及子女同住之家庭經濟生活狀況等一切情狀 （詳原審訴一卷第456頁，原審訴二卷第43頁），分別量處 如原判決附表一各該編號「主文」欄所示之刑。定執行刑部 分則審酌被告乙○○本件販賣毒品及轉讓禁藥犯行之犯罪時間 相距非遠，且本質上均是對施用毒品之人提供來源，侵害法 益相類，並參酌被告乙○○本件販毒、轉讓禁藥之次數各僅有 1次，就其所犯2罪定其應執行刑為有期徒刑4年。復就沒收 部分敘明：①扣案如原判決附表四編號1所示手機及所含SIM 卡，係被告甲○○所有，供其於原判決犯罪事實一所示犯行中 與被告乙○○聯繫之用等情，業據被告甲○○供承在卷（詳原審 訴一卷第219頁）。是上開手機及所含SIM卡確屬供被告甲○○ 為上開犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項 規定，於原判決犯罪事實一所示犯行中對被告甲○○宣告沒收 。②被告乙○○就原判決犯罪事實一犯行中，曾使用其所有未 扣案之手機1支(型號：iphone7，含門號不詳之SIM卡1張)與
被告甲○○聯繫等情，業據被告乙○○供承明確（詳原審訴一卷 第454頁）。是該手機及所插用之SIM卡確屬供被告乙○○為上 開犯行所用之物，雖未扣案，然亦無證據證明業已滅失，自 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於原判決犯罪事 實一所示犯行中對被告乙○○宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。③被告乙○○就原判決犯罪事實一犯行中，曾另使 用其未婚妻「佩佩」所有之未扣案手機1支(型號：iphone11 ，含門號不詳之SIM卡1張)與商毓婷聯繫毒品交易事宜，此 固經被告乙○○供承明確（詳原審訴一卷第453-454頁），足 認該手機及所插用之SIM卡亦屬供被告乙○○為原判決犯罪事 實一犯行所用之物。惟查，被告乙○○將該手機用於該次犯行 ，係因商毓婷無法聯繫上被告乙○○，方撥打「佩佩」之上開 手機，而由「佩佩」臨時將手機轉由被告乙○○接聽等情，此 經證人商毓婷證陳明確(詳警一卷第71頁)。由此可見，被告 乙○○係在純屬偶然之狀況下方使用該手機與商毓婷聯繫，該 手機顯非專供被告乙○○使用於本件販毒犯行。何況「佩佩」 在將手機交與被告乙○○接聽時，對於被告乙○○係欲聯繫毒品 交易乙事並不知情，此亦經被告乙○○供述纂詳（詳原審訴一 卷第453-454頁），益徵「佩佩」僅係基於其與被告乙○○、 商毓婷均熟識之緣故，偶然將手機借與其等通話，並非無正 當理由提供手機及SIM卡與被告乙○○使用。是本件倘宣告沒 收「佩佩」所有之該手機及SIM卡，顯有過苛之虞，爰依刑 法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵價額。④被告2 人係允許商毓婷賒欠價金，而被告甲○○參與本件犯行，原雖 擬獲被告乙○○轉讓毒品施用作為酬謝，然案發後因未再與被 告乙○○碰面因此尚未獲得報酬等情，亦經被告乙○○供述明確 (詳原審訴一卷第82頁)。再觀諸卷內復無其他證據顯示被告 2人有因本案犯行實際獲得對價，顯難認其等曾獲有犯罪所 得，自毋庸對其等為犯罪所得沒收之宣告。⑤警方於被告乙○ ○處所扣得如原判決附表二編號1所示毒品咖啡包22包，雖經 被告乙○○供承為其所有明確(詳原審訴一卷第176頁)。然被 告乙○○於警詢業已供稱該些毒品係於110年10月21日0時30分 許(即查獲前一晚)所取得等語(詳警一卷第19頁)，於原審準 備程序亦供稱該些毒品咖啡包係其為本案犯行後另行取得等 語（詳原審訴一卷第176頁），意指該些毒品咖啡包與本案 無關。衡酌本件員警執行搜索扣得該些毒品咖啡包之時間（ 即110年10月21日，詳警一卷第135-139頁之高雄市政府警察 局楠梓分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表），距原判決犯 罪事實一犯行之行為時間（即110年7月7日）相隔已逾3月，
距原判決犯罪事實二案發時間(即110年10月16日)亦已相隔 近1周，則該些毒品咖啡包確有可能係被告乙○○為原判決犯 罪事實一、二犯行後另行取得，而與本案無涉。是縱使該些 毒品咖啡包含有法定毒品成分，依上開說明，亦無庸於本件 宣告沒收甚至沒收銷燬。⑥扣案如原判決附表三編號1、2、3 、6、13、14所示毒品或殘渣袋，固經證人林耿平(即居住於 上開物品查獲處所之人)於警詢證稱均係被告乙○○所有之物 等語(詳警一卷第127頁)。惟查，被告乙○○已堅詞否認該些 毒品為其所有或與其有關(詳原審訴一卷第176頁)。再參諸 警方扣得上開毒品之處所即高雄市○○區○○街00號2樓寢室(詳 警一卷第143-151頁之高雄市政府警察局楠梓分局搜索扣押 筆錄及扣押物品目錄表各1份)，係戴廷育所承租，且在警方 查獲時，除被告乙○○以外，另有林耿平及其女友、李政憲、 陳彥渝等人居住於其內等情，亦經證人陳彥渝、林耿平於警 詢證述明確(詳警一卷第119-120、126-127頁)。可見警方查 獲上開毒品之處所，居住成員及出入份子極為複雜，實無法 僅以林耿平之單一指述，遽認在該處所查獲之毒品係被告乙 ○○所有或與本案有關。又卷內復查無其他證據顯示上開毒品 與被告乙○○所為之本案犯行有何關聯，是即便上開物品含有 法定毒品成分，本件仍無從宣告沒收或沒收銷燬。⑦至於扣 案如原判決附表二編號2、3所示之物，以及原判決附表三編 號4、5、7-12、15-18所示之物，被告乙○○於原審辯稱：附 表二編號2所示紙袋，係伊所有並用於裝載附表二編號1所示 毒品咖啡包，該些毒品咖啡包與本案無關；附表二編號3所 示手機雖為伊所有，然係犯罪事實一犯行案發後方購買，並 未使用於本案犯行；附表三編號4、5、7-12、15-18所示之 物則均非伊所有之物且與本案無涉等語(詳原審訴一卷第176 、455頁)，亦即否認上開物品與本案犯行有任何關連。衡酌 上開物品均非違禁物，復無其他積極證據顯示上開物品確經 被告乙○○或甲○○實際使用或預備用於本件犯行，抑或為其等 本案之犯罪所得，爰均不予宣告沒收。經核原判決認事用法 ，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未 逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
四、被告乙○○、甲○○雖以上開上訴意旨指摘原判決不當，惟查： ㈠刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度 刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者， 則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘 被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕
其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑（最高法院103年度台上字第1308號判決意旨參照）。原 判決已說明被告乙○○、甲○○所犯販賣第三級毒品罪、轉讓禁 藥罪未依刑法第59條酌減其刑之理由，係因被告乙○○前已犯 販賣第二級毒品罪經判處罪刑確定並經執行完畢，及因被告 甲○○之參與而促成本案毒品交易順利完成且其有免費施用毒 品之利可圖，足認被告乙○○、甲○○均非偶發而未經思慮致犯 本案，對照其等所犯販賣第三級毒品罪、轉讓禁藥罪經適用 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後之法定本刑，均 顯難認有何足以引起一般人同情之情形，縱考量被告乙○○、 甲○○之犯罪次數、彼此分工情形、犯後態度及其等家庭生活 狀況等情，在客觀上仍不足以引起一般人同情，經參酌被告 乙○○、甲○○所為犯行，衡諸比例原則，應無情輕法重之情形 ，經核原判決此部分所為認定，至為正確，並無違法可指。 被告乙○○、甲○○上訴意旨猶以自己之說詞而認其等所為犯行 應適用刑法第59條規定減輕其刑，殊無足採。 ㈡量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的 之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當 審酌而定。因此，為避免量刑輕重失衡，現今法治國乃有罪 刑相當原則，即衡量犯罪行為之罪質、不法內涵來訂定法定 刑之高低，法官再以具體事實情況不同，確定應科處之刑度 輕重。查原判決已具體審酌被告乙○○、甲○○犯罪之動機、手 段、生活狀況、品行、智識程度、犯行危害及犯後態度等情 ，核與刑法第57條之規定無違，亦未見怠於裁量之情事。又 被告乙○○、甲○○所犯之販賣第三級毒品罪經依法減輕其刑後 ，其法定最輕本刑為有期徒刑3年6月，被告乙○○前已因販賣 第二級毒品犯行經判處罪刑確定並經執行完畢，被告甲○○則 係受被告乙○○指示始犯案，故被告乙○○惡性較重，而原判決 就被告乙○○所量之刑係就經減輕後之法定最低刑度加4月； 就被告甲○○所量之刑僅就經減輕後之法定最低刑度加1月， 相較被告乙○○、甲○○所犯之販賣第三級毒品罪法定最輕本刑 7年以上有期徒刑，已然大幅減輕，自無過重之情。再者， 被告乙○○所犯轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得 併科5千萬元以下罰金，原判決就被告乙○○此部分犯行僅量 處有期徒刑7月，並與所犯販賣第三級毒品罪所處之刑合併 定其應執行刑為有期徒刑4年，亦屬輕判，堪認已符合罪刑 相當原則。
㈢綜上，被告乙○○、甲○○以上開上訴意旨為由而上訴，指摘原 判決不當，並請求從輕量刑，經核均無理由，應予駁回。
五、至公訴檢察官雖於本院提出被告乙○○先前犯罪之判決、執行 指揮書、保護管束函文、全國刑案資料查註表，及被告甲○○ 先前犯罪之判決、通緝紀錄、全國刑案資料查註表等證據， 據以主張被告乙○○、甲○○均應論以累犯而應加重其刑等語， 惟查：
㈠最高法院刑事大法庭ll0年度台上大字第5660號刑事裁定主文 已諭知：「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應 由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、 辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。 」並於理由分別載明：「關於檢察官就前階段被告構成『累 犯事實』之主張及舉證責任，...應由檢察官負主張及實質舉 證責任，...關於此等事實之存否，均應指出證明之方法。 」、「所謂檢察官應就被告構成累犯事實『具體指出證明方 法』，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告 構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決 、執行指揮書、執行函文、執行完畢(含入監執行或易科罰 金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、 有無被撤銷假釋情形)文件等相關執行資料，始足當之。至 一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員 依憑原始資料所輸人之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案 與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押 情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或 其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已 具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。」、「檢察官若 未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯 規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5 款『犯罪行為人之品行』中予以負面評價，自仍得就被告可能 構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定『犯 罪行為人之品行』之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯 之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔 之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察 官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以 累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違 法或不當。」之旨。
㈡查本案起訴書並未敘載被告乙○○、甲○○構成累犯之事實，又 原審於111年7月12日審判程序已給予檢察官就科刑範圍辯論 之機會，檢察官表示：就構成累犯部分，不再請依刑法第47 條第1項規定加重，僅請求作為刑法第57條量刑審酌素行之 參考等語（詳原審訴二卷第44頁），堪認第一審檢察官未就 累犯加重其刑之事項主張並具體指出證明方法，案經原審判
決後，第一審檢察官並未上訴，可見第一審檢察官亦無指摘 原判決未認定被告乙○○、甲○○應構成累犯為不當之意。 ㈢最高法院刑事大法庭上開刑事裁定已載明上訴審法院之審查標準，即「該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。」查原判決就被告乙○○、甲○○雖未論以累犯，惟已就被告乙○○有詐欺、偽造文書、贓物、毀損、傷害、施用毒品等前案紀錄；被告甲○○有傷害致死、酒駕等前案紀錄之情，列為量刑之審酌事項（見原判決第14頁第1至4行），經核已對被告乙○○、甲○○構成累犯之前科及素行，依刑法第57條第5款規定予以審酌。依最高法院刑事大法庭上開刑事裁定之意旨，係基於堅實之第一審立場，就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由第一審對應之檢察官主張並具體指出證明之方法後，並經第一審法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。如檢察官於第一審未盡其舉證責任，但第一審法院已將被告構成累犯之前科、素行，依刑法第57條第5款規定予以審酌時，自不容檢察官事後再循上訴程序主張第一審法院有未適用累犯之違誤。是檢察官論告意旨猶以檢察一體為由而認得於上訴審舉證被告乙○○、甲○○構成累犯之事實，指摘原判決未就被告乙○○、甲○○論以累犯並加重其刑為違法，顯然未察上開最高法院大法庭裁定意旨，容無足採，併予指明。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 22 日 刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 呂明燕
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 3 月 22 日 書記官 王秋淑
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附件：臺灣橋頭地方法院110年度訴字第453號刑事判決臺灣橋頭地方法院刑事判決
110年度訴字第453號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官 被 告 乙○○
指定辯護人 張家禎律師
被 告 甲○○
指定辯護人 楊博勛律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第13881號、第14147號、第14802號、第15783號、第16178號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表一編號1至2所示之罪，各處如附表一編號1至2主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年。
甲○○犯如附表一編號1所示之罪，處如附表一編號1所示之刑及沒收。
犯罪事實
一、乙○○與甲○○為朋友關係，其2人均知悉硝甲西泮(Nimetazepa m)係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣，竟 共同基於販賣第三級毒品賺取毒品量差利潤以營利之犯意聯 絡，於民國110年7月7日20時30分前之同日某時許，因商毓 婷以通訊軟體messenger聯繫不知情之成年女子「佩佩」(姓 名年籍不詳，即乙○○之未婚妻)，經「佩佩」以其所有之未 扣案手機1支(型號：iphone 11，門號不詳)接獲來電後交由 乙○○接聽，乙○○遂於電話中與商毓婷聯繫毒品交易之時間、 地點、數量，並再以其所有之未扣案手機1支(型號：iphone 7，含門號不詳之SIM卡1張)，使用Facetime通訊軟體撥打 電話與甲○○所有如附表四編號1之手機(含門號0000000000號 SIM卡1張)，委由甲○○負責毒品交付事宜，甲○○再依乙○○指 示，先赴乙○○當時位於高雄市○○區○○街000巷0號D501室之租 屋處拿取含上開第三級毒品成分，價值共計新臺幣(下同)60 0元之毒品咖啡包2包(無證據證明純質淨重合計達5公克以上 )，再於同日20時30分許，於上址之大樓門口，將上揭毒品 咖啡包2包交付商毓婷(毒品價金則因賒欠而未給付)，以牟 取利潤。
二、乙○○知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所明定之第二級毒品，且為行政院衛生福利部（改制前為 行政院衛生署）公告禁止使用之禁藥，依法不得轉讓，竟基 於轉讓第二級毒品甲基安非他命即禁藥之犯意，於110年10 月16日0時許，在高雄市○○區○○街00號2樓，因李政憲當場提 出施用毒品之要求，遂轉讓數量不詳（僅能供施用1次，無 證據證明淨重已達10公克以上）之第二級毒品甲基安非他命 即禁藥與李政憲。
三、嗣因商毓婷、李政憲供出上開毒品咖啡包及甲基安非他命之 來源為乙○○，經警查獲乙○○到案後，復經乙○○供出上開毒品 咖啡包係委由甲○○交付，再經警持檢察官核發之拘票，於11 0年11月4日13時15分許，在高雄市楠梓區清泰路181巷口拘 提甲○○到案，並對甲○○執行附帶搜索，扣得附表四編號1所 示之物，始悉上情。
四、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查
證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決所引用具傳聞性質之 證據資料（詳後引證據，含供述證據、非供述證據及其他具 有傳聞性質之證據），業經本院於準備程序及審判程序予以 提示、告以要旨，且檢察官、被告乙○○、甲○○及其等之辯護 人均同意有證據能力（詳訴一卷第177-178、220、429-430 頁；訴二卷第19頁），或至本院言詞辯論終結前均未聲明異 議。本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證 事實具有關聯性，查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部 分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳 述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，以及其餘非供述證據 ，亦均無遭變造或偽造之情事，且均為證明犯罪事實存否所 必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具 證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、檢察官偵訊、偵查中 羈押訊問及本院移審訊問、準備程序、審判程序均坦承不諱 （詳警五卷第27-29頁；偵一卷第20、73-74、128-129頁； 聲羈一卷第23-27頁；訴一卷第80-83、175、429、453頁)， 以及被告甲○○於檢察官偵訊及本院移審訊問、準備程序、審 判程序均坦承不諱（詳偵三卷第49-50頁；訴一卷第98-100 、219頁；訴二卷第19、42頁)，復經證人即購毒者商毓婷於 本案暨另案(即商毓婷本案購毒後旋即再售出之販賣毒品案 件，亦即本院110年度訴字第349號案件，以下逕稱另案)之 警詢及偵訊時（以上詳警一卷第71-79、89-99頁；偵一卷第 97-100、117-119頁；調三卷第9-10頁），以及證人即受讓 毒品之李政憲於警詢、偵訊時（以上詳警一卷第112-113頁 ；偵一卷第11-12頁）證陳明確，且有交易現場之監視錄影 畫面翻拍照片（詳警三卷第19-21頁）、高雄市政府警察局 楠梓分局搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表各1份(被告甲○○部 分，詳警三卷第55-59頁)、商毓婷購得本案毒品後復再行賣 出之交易現場監視錄影畫面翻拍照片（詳警四卷第225-231 頁）、李政憲之毒品案件尿液送驗編號與真實姓名對照表（
詳警五卷第81頁）、李政憲之正修科技大學超微量研究科技 中心尿液檢驗報告（報告編號R00-0000-000，詳警五卷第83 頁）及濫用藥物尿液檢體監管紀錄表（詳警五卷第85-89頁 ）、附表四編號1所示扣案手機照片(詳偵三卷第45頁)等證 據在卷可佐，並有扣案如附表四編號1所示手機可稽。足見 被告乙○○、甲○○上開任意性自白與事實相符，可資採為認定 犯罪事實之依據。
㈡起訴書針對被告乙○○、甲○○如犯罪事實一所示販賣毒品咖啡 包內所含之第三級毒品成分，雖記載為卡西酮類成分。惟查 ，本案之購毒者商毓婷購得本件毒品咖啡包後，旋即於同日 再販賣與楊○晴及高○紋(上二人均未滿18歲，真實姓名年籍 詳卷)等情，經證人商毓婷於本案及另案之警詢及偵訊時（ 以上詳警一卷第67-79、89-97頁；偵一卷第97-100、117-11 9頁；調三卷第9-10頁），暨證人楊○晴、高○紋於另案警詢 中(以上詳調一卷第95-97、117-125頁)證陳明確，並經本院 以110年度訴字第349號判決認定屬實而對商毓婷所為之販賣 第三級毒品犯行判處罪刑(詳訴一卷第377-382頁之該案判決 書)，堪信為真。再參諸高○紋上揭於另案購得上開毒品咖啡 包後，旋即於購得之隔日施用完畢，更於施用完畢之同日即 因他案遭員警查獲並採尿送驗，檢出其尿液中含有第三級毒 品硝甲西泮代謝物成分等情，此亦經證人高○紋於另案警詢 中證述屬實(詳調一卷第95-97頁)，且有法務部法醫研究所1 10年9月8日毒物化學鑑定書附卷可稽(詳訴一卷第235頁)。 準此，從高○紋施用本件毒品咖啡包後之採尿送驗結果可知 ，被告乙○○、甲○○如犯罪事實一所販賣之毒品咖啡包，其內 所含之第三級毒品成分應為硝甲西泮(Nimetazepam)，起訴 書之記載應有誤解，附此敘明。
㈢又起訴書就犯罪事實一雖記載被告甲○○依被告乙○○指示將上 開毒品咖啡包2包交給商毓婷後，曾向商毓婷收取600元之價 金並轉交給被告乙○○；證人商毓婷於警詢、偵訊時亦證稱其 曾將購毒價金給付與交付毒品之人等語(詳警一卷第73、97- 99頁；偵一卷第100、118頁)。惟查，被告乙○○、甲○○均否 認曾獲交毒品價金(詳訴一卷第80、98、175、219、453頁； 訴二卷第19頁)，本件復無其他積極證據得以補強證人商毓 婷之上開證述，基於罪疑有利被告原則，自僅能認定犯罪事 實一之毒品價金係經商毓婷賒欠，附此敘明。
㈣按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與， 若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，
其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；且 刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯 行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與 者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪 之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為 ，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參 與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣毒 品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作 為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人主觀 上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議價 、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為， 即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自 應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助 犯。至行為人是否自相關之他人獲取報酬或好處，尚非區辨 共同正犯或幫助犯時，所應考慮(最高法院107年度臺上字第 190號判決、104年度臺上字第3083號判決要旨參照)。經查 ，被告甲○○在犯罪事實一所示犯行中雖未親自與購毒者商毓 婷洽談毒品交易事宜，僅受被告乙○○所託代為交付毒品，然 依上開判決要旨，被告甲○○為被告乙○○交付毒品與購毒者商 毓婷之行為，已屬販賣毒品之構成要件核心行為，自應就犯 罪事實一所示犯行，與被告乙○○負共同正犯之責。 ㈤再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意 圖，客觀上有販賣之行為，即足構成。至於實際上是否已經 獲利，則非所問（最高法院101年度臺上字第728號判決要旨 參照）。再衡諸我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，又科以重 度刑責，且販賣上開毒品既係違法行為，當非可公然為之， 亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量 ，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論； 且販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤 方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬 相同，並無二致。再以衡諸毒品價值非低，且依一般社會通 念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及 目的，倘若為換現而將手中持有之毒品變現，或避免毒品受 潮而儘速將手中持有之毒品出清，或在買家聯絡毒品交易時 手上雖無現貨，仍主動與上手聯繫以累積個人與上手間之交 易紀錄，以利日後向上手買入毒品時可獲取較佳之利益等， 縱或出售之價格較低或無加價之情形，亦非當然無營利意圖
，是除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日後 之交易牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否 則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失 情理之平。本案依卷附證據資料，固無從得知被告乙○○係以 何價格購入犯罪事實一所示之毒品咖啡包，然衡情其並無購 入價昂之毒品無利益提供他人施用之可能。況觀諸被告乙○○ 針對犯罪事實一販毒犯行，在審判程序中已自承有賺取毒品 量差等語（詳訴一卷第455頁），則被告乙○○在犯罪事實一 所示販毒犯行中之營利意圖應甚為明確。至於被告甲○○部分 ，其既亦於移審訊問中供承：伊知道被告乙○○是在賣毒品， 伊代為交付毒品，原預計可獲被告乙○○贈與毒品施用等語（ 詳訴一卷第98-99頁），則其於犯罪事實一所示犯行中為被 告乙○○及其自己牟取利潤之營利意圖，亦堪予認定。 ㈥綜上所述，本案事證均已臻明確，被告2人犯罪事實欄所示犯 行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠法律構成要件說明
按甲基安非他命因屬安非他命類之藥品，迭經行政院衛生福 利部於69年12月8日、75年7月11日及79年10月9日三度公告 重申禁止使用在案，迄未變更，核屬藥事法第22條第1項第1