臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第1132號
上 訴 人
即 被 告 李文正
指定辯護人 本院公設辯護人孫妙岑
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄
地方法院111年度訴字第71號，中華民國111年10月20日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第24643號；移
送併辦案號：同署111年度偵字第5623號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修 正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告李 文正（下稱被告）因販賣第二級毒品罪，經原審判處罪刑後 提起上訴，被告及辯護人於本院準備、審判程序時，均明示 僅就毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條等量刑事 項提起上訴，而不及於原判決犯罪事實、論罪及沒收部分等 情，有本院準備、審判程序筆錄可稽（見本院卷第66至67、 98至99頁）。是被告係依刑事訴訟法第348條第3項規定，明 示就原審判決有關刑之部分提起一部上訴，而為本院審判範 圍；原審就毒品危害防制條例販賣第二級毒品罪之罪名、犯 罪事實、沒收及追徵部分，則產生程序內部之一部拘束力， 不在本院審判範圍，是本院不就不在本院審判範圍部分予以 調查，應予敘明。
二、被告上訴意旨略以：被告自始即供述所販賣第二級毒品甲基 安非他命之來源為楊漢民，警方亦因被告供述而啟動偵查， 並查獲楊漢民販賣甲基安非他命給被告之事實，雖偵查機關 查獲楊漢民販毒給被告之時間晚於被告本案販毒行為之後， 然此係宥於時間經過、舉證難易等因素，在被告供出前，偵 查機關均不知楊漢民有販毒嫌疑，本案仍應有毒品危害防制 條例第17條第1項適用。又被告本案僅販賣2次各新臺幣（下 同）500元價金之甲基安非他命給同一位做工的同事陳建旭 ，未造成毒品之泛濫，本案有情輕法重之苛，請求依刑法第 59條減刑，並從輕量刑及定應執行刑，為此提起上訴（見本 院卷第98、102頁）。
三、本案經本院審理結果，認第一審以被告犯販賣第二級毒品罪 ，共2罪之犯罪事實、罪名、沒收及追徵部分，其認事用法 及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事 實、證據及理由如附件，就本院審理範圍部分之理由另詳如 下述。
四、上訴論斷之理由
(一)毒品危害防制條例第17條第1項部分
1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告 原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。其所謂 「因而查獲」，係指偵查機關依據被告所揭發或提供其本件 犯罪毒品來源之重要線索發動偵查，並因此確實查獲其他正 犯或共犯，且必須所查獲其他正犯或共犯與被告供己犯該條 項所列之罪之毒品來源，具有先後時序及相當之因果關係， 始足當之。倘被告販賣毒品之犯罪時間，時序上較早於該正 犯或共犯供應毒品之時間者，即令該正犯或共犯確因被告之 供出而被查獲，仍不符合上開應減輕或免除其刑規定之要件 （最高法院111年度台上字第2357號判決意旨參照）。 2.原審已就被告所供出楊漢民販賣第二級毒品與被告之時間， 係在被告本案販賣第二級毒品犯行之後，故無從認定被告本 案所販賣之甲基安非他命來源為楊漢民，而無毒品危害防制 條例第17條第1項適用之具體理由詳為說明，亦即被告本案 販賣甲基安非他命之時間，均早於經楊漢民坦認其販賣甲基 安非他命與被告之時間（110年11月1日），有臺灣高雄地方 檢察署檢察官111年度偵字第10141號、第13436號起訴書附 卷可考（見原審卷第97至99頁），在時序上顯難認定被告向 楊漢民購買之甲基安非他命，與被告本案販賣之甲基安非他 命來源具有因果關聯，被告雖稱其於110年11月1日前亦曾向 楊漢民購買甲基安非他命，然此部分犯行未據楊漢民坦認， 復無其他補強證據佐證，難認被告有供出本件所販賣毒品來 源因而查獲楊漢民，是原判決認被告就本案犯行並無毒品危 害防制條第17條第1項規定之適用，自無違誤，被告上訴意 旨主張有因其供述而查獲本案犯行毒品來源楊漢民，據以指 摘原判決不當，尚難採認。
(二)刑法第59條部分
1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得 依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀， 必有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可
憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人 之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達 顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇 有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑 事由後之最低刑度而言。
2.原審已就被告犯行無從依刑法第59條規定酌減其刑之法律意 見及其具體理由，詳為說明（見原審判決第4頁第17行至第5 頁第2行）。本院復查，被告所犯毒品危害防制條例第4條第 2項販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或10年以上有 期徒刑，因符合同條例第17條第2項偵審自白減輕規定，可 得宣告刑之範圍得減輕至有期徒刑5年以上。被告所舉僅販 賣2次各500元之甲基安非他命給同一位購毒者陳建旭，未造 成毒品之泛濫等情，屬犯罪所生之損害，此外並無特殊之環 境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，而不得不販賣 第二級毒品，而應受有期徒刑5年以下之酌減優惠。被告據 此提起上訴，並無理由。
(三)原審宣告刑及定執行刑並無過重
1.宣告刑部分
⑴按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則 、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種 有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行 為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度， 以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防 犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而 為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職 權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57 條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限 ，即不得任意指摘為違法或不當。
⑵本件原審判決就被告犯行為量刑時，已依上揭規定說明係審 酌前揭各項情狀，及考量刑法第57條各款情形（見原審判決 第5頁第3至13行），尚無濫用刑罰裁量權之情事，且原審刑 罰裁量之依據查核後亦與卷證相符，並無未予考量刑法第57 條各款情形，經核尚屬合法妥適。再者，原審就被告本案販 賣第二級毒品罪，因符合偵審自白減輕要件，宣告刑之範圍 最輕為有期徒刑5年以上，原審僅各量處有期徒刑5年2月， 已屬甚輕，並無量刑過重之情形。
2.定執行刑部分
⑴按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑 法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量
，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之間 的總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並 應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策， 在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定 ，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合 併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外 部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責 罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價 值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律 授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼 顧刑罰衡平原則。
⑵查原審就被告所犯之2罪，定應執行刑為有期徒刑5年6月，並 未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限。而被告2次 犯行之類型均屬販賣第二級毒品，侵害法條之規範保護目的 及法益類型固屬同一，以2次犯行之總刑度已逾有期徒刑10 年，原審僅定執行刑為有期徒刑5年6月，實已給予相當之定 執行刑刑罰優惠，本院審核後符合法律授與裁量權之目的， 與所適用法規目的之內部性界限無違，無理由不備或顯違比 例原則、罪責相當原則之處，亦無定應執行刑過重之情形。(四)綜上所述，被告上訴指摘原判決不當，並請求從輕量刑及定 應執行刑，經核均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官陳威呈提起公訴及移送併辦，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 28 日 刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 李東柏
法 官 鍾佩真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 3 月 28 日 書記官 蕭家玲附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附件】
臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度訴字第71號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 李文正
指定辯護人 本院公設辯護人黃文德
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第24643號）及移送併辦（111年度偵字第5623號），本院判決如下：
主 文
李文正販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月；未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。應執行有期徒刑伍年陸月。
事 實
一、李文正明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級 毒品，不得非法販賣、持有，竟仍基於販賣第二級毒品甲基 安非他命以營利之犯意，分別為下列犯行：
㈠於民國110年9月13日17時許，在其位於高雄市○○區○○街00 號之住處附近，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣甲 基安非他命1包予陳建旭，並當場收取500元價金。 ㈡於110年10月27日14時11分許，在陳建旭位於高雄市○○區○○ 路000巷00號之住處附近，以500元之價格販賣甲基安非他 命1包予陳建旭，然交付毒品後，因陳建旭賒欠而未收取 價金。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1
項分別定有明文。查本案被告以外之人於審判外之言詞及書 面陳述，均經被告李文正及檢察官於本院審理時同意作為證 據（院卷第43、138頁），本院揆諸前開法條規定，並審酌 各該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證 據；另所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查 無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解 釋，亦均有證據能力，合先敘明。
二、認定事實所憑之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（ 警一卷第1-5、8-9頁，偵一卷第9-11頁，院卷第41、137 、146頁），核與證人陳建旭於偵查中之證述大致相符（ 偵一卷第39-43頁），並有被告之手機畫面翻拍照片、販 毒蒐證照片等件在卷可稽（警一卷第2-3頁），足認被告 前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量 ，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之 資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣 者對於資金之需求程度如何即殷切與否，以及政府查緝之 態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其 價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「 量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利 益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般 民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法 交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非 有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險之 理。是審諸被告與陳建旭間，並無特殊情誼或至親關係， 苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重 刑之風險，足見被告上開販賣甲基安非他命予陳建旭之犯 行，於主觀上確均有藉以營利之意圖甚明。
㈢從而，本件事證明確，被告犯行均堪予認定，應各依法論 罪科刑。
三、論罪科刑
㈠按販賣毒品之行為，祇要行為人主觀上有營利意圖，且客 觀上有賣出（即交付）毒品之行為即已完成，至於實際上 是否已經取得價金而獲利，則非所問（最高法院107年度 台上字第3110號判決意旨參照）。是核被告所為，均係犯 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共2 罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣 之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯
意各別，行為互殊，應予分論併罰。另檢察官移送併辦意 旨書所載之犯罪事實，與本件起訴書所載之犯罪事實相同 ，本院自應併予審理，附此敘明。
㈡被告就所犯上開販賣第二級毒品之2次犯行，於偵查及審判 中均自白不諱，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17 條第2項之規定減輕其刑。
㈢本件並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用 ⒈按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」 ，係指供出與其該次犯罪有關之「本案毒品來源」而言 ；即「毒品來源」係指被告原持有供己犯同條項所列之 罪之毒品源自何人之謂。而「查獲」除指查獲該其他正 犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。亦即須 所供出之毒品來源，與其被訴之違反毒品危害防制條例 犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑。倘被 告之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品 之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲； 或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其 被查獲之案情與被告所犯之罪之毒品來源無關，均不符 上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院108年度台 上字第540號判決意旨參照）。
⒉查被告固供稱其本件販賣毒品之來源為楊漢民（警一卷 第8頁、偵一卷第10-11頁），嗣檢警據以查獲楊漢民涉 嫌於110年11月1日販賣第二級毒品甲基安非他命予被告 ，並經檢察官提起公訴等情，有高雄市政府警察局刑事 警察大隊111年3月23日高市警刑大偵4字第11170727800 號函、臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第10141號、第 13436號起訴書附卷可考（院卷第61、97-99頁）。然楊 漢民上揭經查獲販賣第二級毒品予被告之時間為110年1 1月1日，時序上均晚於本件被告販賣毒品予陳建旭之11 0年9月13日及110年10月27日，尚無從證明楊漢民係本 件被告販賣毒品之毒品來源，揆諸前揭意旨，本件被告 即無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適 用。
㈣至辯護人雖主張本件被告有情輕法重而適用刑法第59條之 情形等語。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之 情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；又所謂法定最低度刑 ，於遇有依其他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之 最低度處斷刑而言。查被告所犯本件販賣第二級毒品罪之 最低法定本刑為10年以上有期徒刑，各該販毒犯行經前揭
刑之減輕後，處斷刑之最低刑度已大幅降低（5年以上） ，刑罰嚴峻程度已相對和緩；且毒品戕害國民健康至鉅， 製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為 實乃法所不容而懸為厲禁，被告既為具正常智識之人，對 上情自難諉為不知，卻仍為本件販賣第二級毒品犯行，亦 未能具體釋明有何因不得已而為之情由，則依一般國民社 會感情，其上開販賣第二級毒品罪行縱處以減刑後之刑度 ，衡其犯罪原因與環境，殊無情輕法重而堪憫之酌減餘地 ，是本院認並無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要，併 予敘明。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品危 害之禁令，僅為一己之私利，販賣甲基安非他命圖不法所 得，影響購買施用者之身心健康，更促進毒品擴散，嚴重 危害國民健康及社會秩序，所為實值非難；惟念及被告犯 後始終坦承犯行，且犯後積極配合檢警查緝，態度尚可； 再考量被告本案犯罪動機、手段、販賣第二級毒品之數量 非多且價額非鉅等情，以及前已有施用毒品犯行等前科紀 錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查；兼衡被告 於警詢、本院審理中自承之智識程度、職業、月收入、家 庭狀況（警一卷第1頁，院卷第146-147頁）等一切具體情 狀，依時序分別量處如主文所示之刑。另斟酌被告本件2 次犯行之罪質相同、手段相似且犯罪時間尚非間隔甚久， 販毒對象復為同一人等情，於定執行刑時之非難重複程度 較高，爰合併定其應執行如主文所示之刑，以資懲儆。四、沒收
㈠被告於事實欄㈠販賣甲基安非他命所得之500元，核屬其犯 罪所得，且未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第 3項之規定，附隨於所犯罪刑項下宣告沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡另扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.982公克，詳見偵 一卷第69頁）及安非他命吸食器1組，固均為被告所有， 然被告供稱此扣案毒品係於110年11月1日始購入，並非販 毒剩餘之毒品，且此等物品均為其施用毒品所用，與本件 販毒犯行無關等語（偵一卷第10頁、院卷第141頁），卷 內復無證據證明此等物品與本案之關聯，爰均不予宣告沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳威呈提起公訴及移送併辦，檢察官甘雨軒到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 20 日
刑事第十一庭 審判長法 官 李貞瑩
法 官 黃鳳岐 法 官 莊維澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 10 月 21 日 書記官 周祺雯
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。