臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第1121號
上 訴 人
即 被 告 蔡文郎
指定辯護人 公設辯護人陳信凱
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院11
1年度訴字第351號，中華民國111年9月20日第一審判決（起訴案
號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第5076號、111年度毒偵字
第822號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號2部分（即原判決事實一㈡）暨其定執行刑部分，均撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。扣案門號0000000000號手機壹支沒收；未扣案犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定第二級毒品，不得非法持有、販賣及施用，竟分別為 下列行為：
㈠、甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命犯意，於 民國111年1月13日下午3時許，在高雄市鳳山區中崙路不詳 檳榔攤，以門號0000000000號手機連接網路，使用Messenge r與黃Ｏ慧磋商買賣第二級毒品甲基安非他命事實，並約定以 新臺幣（下同）8,000元價格販賣甲基安非他命3.75公克予 黃Ｏ慧，黃Ｏ慧乃交付8,000元予甲○○，甲○○(起訴書誤載為熊 文彬）再駕車搭載黃Ｏ慧前往臺灣高鐵左營站，由甲○○向不 詳之人取得甲基安非他命後，將重約3.75公克之甲基安非他 命1包交予黃Ｏ慧收受而完成交易。
㈡、甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命犯意，於111年4月20 日中午12時許，在其上址住處，以將甲基安非他命置於玻璃 球內，以火燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他 命1次。
二、嗣黃Ｏ慧於111年1月15日，在臺中市○○區○○路000○00號之巧 園汽車旅館211號房為警臨檢時，供出其毒品來源為甲○○， 警方乃於111年4月21日前往甲○○位在屏東縣○○鄉○○村○○路00 0號住處搜索，扣得甲○○所有之供上開施用毒品所用之吸食 器4組、空夾鏈袋3個、藥鏟1支、電子磅秤1個及供販賣毒品
所用之門號0000000000號手機1支，甲○○並主動向警方供述 有施用甲基安非他命，經警方於111年4月21日下午3時20分 許對其採尿送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應， 而查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被 告甲○○及辯護人於本院均同意有證據能力（見本院卷第94至 95、153頁），本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並 無違法或不當情事，且經本院於審判期日依法進行調查、辯 論，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。貳、實體部分
一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於警偵、原審及本院均坦 承不諱（見偵一卷第25至28、93至95頁，原審卷第25至29、 51至59、91至103頁，本院卷第90、168頁），核與證人黃Ｏ 慧於警詢及偵查之證述大致相符(見警一卷第37至47、73至8 3頁，他卷第129至131、163至165頁)，並有自願受搜索同意 書、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品收據、被告與黃Ｏ慧Messenger對話紀錄、勘 查採證同意書、臺中市政府警察局霧峰分局委託鑑驗尿液代 號與真實姓名對照表、欣生生物科技股份有限公司濫用藥物 尿液檢驗報告、扣押物品及照片等證據資料在卷可憑(見警 一卷第91至97、119至129、131至133、143至145頁，偵一卷 第59至62頁，偵二卷第17頁)。又第二級毒品價格不貲、物 稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增 減分量，每次買賣價量亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 ，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等因素， 而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利 得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣 之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣 行為則一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確是另基於 某種非圖利本意之關係外，如無任何利益可圖，被告實無甘 冒重罪風險而將甲基安非他命販賣予黃Ｏ慧之理，可見被告 係藉由販賣第二級毒品甲基安非他命而賺取毒品量差牟利， 足證被告任意性自白與事實相符，堪信為真。綜上，本件事 證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、核被告如事實一㈠（即附表編號2，原判決事實一㈡）所為，係 犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；另事實 一㈡（即附表編號3，原判決事實一㈢）所為，係犯毒品危害 防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。又被告因販賣、 施用而持有甲基安非他命，其持有之低度行為為販賣、施用 之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開犯行，犯意有別 、行為互殊，應分論併罰。
㈡、刑之減輕：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於 偵查、原審及本院審理時均坦承有事實一㈠所示犯行，已如 前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ⒉毒品危害防制條例第17條第1項：
按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文。查：
⑴被告於第一次偵訊供稱如事實一㈠㈡之毒品上游為「阿妹」即 嘉君(見原審卷第54、56頁)。然經原審向臺灣屏東地方檢察 署檢察官及臺中市政府警察局霧峰分局函詢：「本案是否有 因被告供述查獲其他正犯或共犯」？經臺灣屏東地方檢察署 覆稱：「…『阿妹』則未查獲」等語；另臺中市政府警察局霧 峰分局則覆稱：「『阿妹』尚未查獲」，此有臺灣屏東地方檢 察署111年7月15日屏檢錦列111偵5076字第1119027390號函 及臺中市政府警察局霧峰分局111年7月10日中市警霧分偵字 第1110029021號函在卷可憑(見原審卷第71、75頁)。據此， 可知被告如事實一㈠㈡部分，均無上揭規定之適用。 ⑵至被告上訴本院又稱：事實一㈠㈡之甲基安非他命毒品，係其 分別於111年1月13日及同年3月底向洪Ｏ君所購買，主張此部 分有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用云云。惟查 ：
①經本院再次向臺中市政府警察局霧峰分局及臺灣屏東地方檢 察署檢察官函查：「本件有無因被告之供出其毒品來源而查 獲洪Ｏ君？霧峰分局雖覆稱：「本分局依甲○○供述，查獲毒 品來源係由綽號『妹仔』之洪Ｏ君提供，本分局業於111.8.4以 中市警霧分偵字第1110033376號刑事案件報告書移請屏東地 檢署偵辦。」有霧峰分局111年12月8日中市警霧分偵字第11 10053825號函附「洪Ｏ君」之刑事案件報告書可參（見本院 卷第75至80頁）；另臺灣屏東地方檢察署檢察官則函覆 ： 「…因本署均無管轄權，經陳請臺灣高等檢察署高雄檢察分
署檢察長核轉臺灣高雄地方檢察署以111年偵字34940號及11 1年偵字34941號案件偵辦」，此有臺灣屏東地方檢察署111 年12月14日屏檢錦列111偵5076字第1119049568號函在卷可 憑（見本院卷第82頁）。
②嗣經本院向臺灣高雄地方檢察署函詢上開問題，雖覆以：「 經查本件確係因被告甲○○供述而查獲洪Ｏ君。」等語，但並 未檢附相關起訴書供參，有臺灣高雄地方檢察署111年12月3 0日雄檢信朝111偵34941字第11190998630號函可憑（見本院 卷第105頁）。然經本院依職權查詢洪Ｏ君之相關檢察書類結 果，發現洪Ｏ君所涉之該署111年偵字第25888號、34940號毒 品案件雖經檢察官提起公訴，惟該案之事實顯與本件被告如 事實一㈠㈡所示販賣、施用毒品犯行無涉（詳見本院卷第143 至144頁，內容略）；至洪Ｏ君另案之同署111年偵字34941號 毒品案件之事實，則與本件被告主張其向洪Ｏ君購買毒品之 事實相同（即涉嫌於111年1月13日及同年3月底，在高雄市 左營區高鐵路附近及同市鳳山區自強二路住處某處，各以80 00元及3500元販賣甲基安非他命予甲○○），然此部分經檢察 官偵查後，以罪嫌不足予以不起訴處分（詳見本院卷第141 至142頁，內容略）。因此，本院乃向該署（股）承辦檢察 官電詢：「貴署111年12月30日雄檢信朝111偵34941字第111 90998630號函所載『經查本件確係因被告甲○○供述而查獲洪Ｏ 君』，是否係指貴署以111年偵字第25888號、34940號被告洪 Ｏ君之毒品案件起訴部分，並不包含貴署111年偵字34941號 被告洪Ｏ君之毒品案件部分」？經檢察官表示「是的」，此 有本院公務電話紀錄在卷可憑（見本院卷第139頁），足見 該署之前函覆本院所稱「經查本件確係因被告甲○○供述而查 獲洪Ｏ君」等情，顯然不包含被告所指「其於111年1月13日 及同年3月底，在高雄市左營區高鐵路附近及同市鳳山區自 強二路住處某處，各以8000元及3500元之價格向洪Ｏ君購買 甲基安非他命」部分甚明，依現有證據資料，並無法認定洪 Ｏ君係被告如事實一㈠㈡所示甲基安非他命之來源（或上手） ，核與毒品危害防制條例第17條第1項之要件不符，故被告 上訴主張其此部分有上開規定之適用，為本院所不採。又此 部分既經檢察官予以偵查釐清，本院即無再傳喚洪Ｏ君及黃Ｏ 慧到庭進行詰問之必要（按：被告暨辯護人嗣於審判期日已 捨棄傳喚該2位證人，見本院卷第165頁），併予敘明。 ⒊刑法第62條：
按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62 條前段定有明文。查被告於驗尿前，即向員警坦承有如事實 一㈢所示施用第二級毒品犯行等情，有原審公務電話紀錄1份
附卷可參（見原審卷第47頁），是被告此部分犯罪未被發覺 前，主動向員警自首而願受裁判，依刑法第62條前段規定減 輕其刑。
三、上訴論斷：
㈠、上訴駁回部分：
原審就被告如事實一㈡部分（即附表編號3，原判決事實一㈢ ），認罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑 法第62條前段及第41條第1項前段規定，並以行為人之責任 為基礎，審酌被告前有違反麻醉藥品管理條例、偽造文書、 違反槍砲彈藥刀械管制條例、製造第二級毒品未遂、強制性 交等前科紀錄之素行(其中部分為被告本件行為前5年內執行 完畢，惟檢察官並未主張本件構成累犯，原審就被告是否構 成累犯不予調查，惟仍就被告前科列入量刑參考)；而被告 於110年10月7日觀察、勒戒執行完畢後，仍不知警惕，自陷 於毒癮之害，施用第二級毒品1次，實應非難。惟念其犯後 坦承犯行，施用毒品固戕害個人健康，就他人權益之侵害尚 屬有限，兼衡其自陳之智識程度及家庭、經濟狀況（詳原審 卷第102頁）等一切情狀，量處有期徒刑4月，如易科罰金， 以新臺幣1,000元折算1日。另沒收認定：扣案吸食器4組、 空夾鏈袋3個、藥鏟1支及電子磅秤1個，為被告所有、供其 為本件施用第二級毒品所用之物，業據其陳稱明確（見原審 卷第55頁），依刑法第38條第2項規定宣告沒收（詳附表編 號3所載）。本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事 實及沒收所憑之證據、理由，且量刑已審酌前開等情及刑法 第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，認事用法 皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。 被告上訴主張其此部分符合毒品危害防制條例第17條第1項 之要件，據此指摘原判決此部分量刑過重，經核均無理由（ 已如前述），應予駁回。
㈡、撤銷改判部分：
⒈原判決關於被告如事實一㈠部分（即附表編號2，原判決事實 一㈡，含沒收），認此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非 無見。惟查：⑴按105年7月1日修正施行之刑法沒收新制，係 引進德國施行之利得沒收制度，此一制度乃基於「任何人都 不得保有犯罪所得」之思維所設計之剝奪不法利得之機制。 關於犯罪所得之沒收，乃為避免任何人坐享犯罪所得，並為 遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施， 是以修正刑法第38條之1立法理由說明五之㈢中，即以「依實 務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意 旨，不問成本、利潤，均應沒收。」明白揭示採取總額沒收
原則。因之，犯罪行為人所取得之犯罪所得，一部雖已供實 行犯罪之用，然因犯罪成本無從扣除，仍應就其犯罪所得之 全部，依法宣告沒收、追徵。原判決關於被告如事實一㈠之 犯罪所得部分，採納被告所稱此部分販毒價金8,000元已由 其毒品之上游「阿妹」拿走之說詞（見原審卷第54頁），認 本件並無證據證明被告保有此部分犯罪所得之事實上處分權 限，而未予宣告沒收、追徵（見原判決第7頁）；惟此部分 充其量祗是被告取得本件販賣而交付予黃Ｏ慧之毒品成本， 依上開說明，於計算本件被告之犯罪所得時，並無扣除成本 之問題，被告向黃Ｏ慧所取得之價金8,000元，仍應依刑法第 38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收、追徵，原判決認 無宣告沒收、追徵，自有未合。⑵本件並無足夠證據可認被 告係以8,000元之價格向綽號「阿妹」（被告指稱係洪Ｏ君） 之人取得販賣予黃Ｏ慧之毒品，已如前述；原判決未及參酌 檢察官上開不起訴處分書之認定暨相關卷內事證，逕採納被 告之供述，認被告之此部分毒品係向「阿妹」取得，並將黃 Ｏ慧給付之價金8,000元交予「阿妹」，稍欠妥適。被告上訴 主張其此部分符合毒品危害防制條例第17條第1項之要件， 據以指摘原判決此部分量刑過重，雖均無理由，惟原判決此 部分既有上揭之瑕疵，自應由本院就原判決關於被告如附表 編號2部分（即原判決事實一㈡，含沒收）暨其定執行刑部分 均撤銷改判。
⒉量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有違反麻醉藥品管理 條例、偽造文書、違反槍砲彈藥刀械管制條例、製造第二級 毒品未遂及強制性交等多項犯罪前案紀錄（按：檢察官並未 主張本件構成累犯，故本院就被告是否構成累犯不予調查， 惟仍就其前案資科列入量刑參考)，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表可憑（見本院卷第113至128頁），素行非佳，竟仍 無視國家毒品禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命，將毒品 之害加諸他人，戕害他人健康，對社會治安造成危害，其販 賣第二級毒品販賣對象1人、販賣次數1次（若含撤回上訴部 分，共2次），實應非難。惟念其犯後坦承犯行，兼衡其自 陳之智識程度及家庭生活、經濟狀況等一切情狀（見原審卷 第102頁，本院卷第171頁），量處如主文第二項所示之刑。 ⒊沒收：
⑴按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文 。查扣案被告所有門號0000000000號手機1支，係供其為事 實一㈠犯行所用之物，業經被告供明在卷（原審卷第55頁）
，應依前揭規定宣告沒收。
⑵被告雖供稱其向黃Ｏ慧收取之販毒價金8,000元已交給其毒品 上手即綽號「阿妹」之洪Ｏ君云云。然查：經檢察官偵查結 果，並無足夠證據可認洪Ｏ君係被告本件犯行之毒品來源， 自難認定被告已將該8,000元交付洪Ｏ君，已如前述；況且， 被告因取得販售而交付予黃Ｏ慧之毒品成本，依上開說明， 於計算被告之犯罪所得時，並無扣除之問題，故被告向黃Ｏ 慧所收受之價金8,000元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。從而，被告及辯護人主張該 8,000元已交給洪Ｏ君，認不再對被告宣告沒收、追徵，為本 院所不採。再者，刑事訴訟法第370 條第1 、2 項有關不利 益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而 上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審 法院不得諭知較重於第一審判決之刑而言。所稱「刑」，指 宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑，包括主刑及從刑。修正 後刑法「沒收」已非從刑，係獨立於刑罰及保安處分以外之 法律效果，其性質類似不當得利之衡平措施；又宣告多數沒 收之情形，並非數罪併罰，故已刪除現行法第51條第9 款規 定宣告多數沒收併執行之條文。是修正後刑法沒收已不具刑 罰本質。又現行刑法第38條之1 第1 項關於犯罪所得之沒收 ，乃合併修正前刑法第38條第1 項第3 款後段及第3 項對犯 罪行為人犯罪所得之沒收規定，基於任何人都不得保有犯罪 所得之原則，以避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平 正義，而無法預防犯罪。倘於僅被告上訴或為被告之利益而 上訴，而下級審就被告犯罪所得有所短計或漏算，經上級審 更正計算後若不得諭知較原審為重之所得數額沒收，即無法 達到徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之目的。故修正後 刑法關於犯罪所得之沒收，並無刑事訴訟法第370 條第1、2 項關於不利益變更禁止原則之適用（最高法院108 年台上 字第1361號判決意旨參照）。因此，本院就被告此部分犯罪 所得之認定，經給予檢察官、被告及辯護人充分辯論後（見 本院卷第168至171頁），依上述規定宣告沒收、追徵，並無 違不利益變更禁止原則，併予敘明。
四、至被告其他被訴與熊文彬於109年12月10日共同販賣甲基安 非他命予黃Ｏ慧，經原審判處有期徒刑2年8月部分（即附表 編號1，原判決事實一㈠），業據被告於111年12月29日當庭 在本院撤回上訴而確定（見本院卷第91、99頁），不另論列 。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364
條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳妍萩提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 7 日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 曾鈴媖
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得再上訴。
其他部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 3 月 7 日 書記官 梁雅華
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表： 編號 犯罪事實 主 文 1 已撤回上訴 （即原判決事實一㈠部分） 已撤回上訴 （原判決主文： 甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案門號0000000000號手機壹支沒收）。 2 本院事實一㈠（即原判決事實一㈡部分） 本院主文：如本判決主文第二項所載。 原判決主文： 甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。扣案門號0000000000號手機壹支沒收。 3 本院事實一㈡（即原判決事實一㈢部分） 本院主文：如本判決主文第三項所載。 原判決主文： 甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案吸食器肆組、空夾鏈袋參個、藥鏟壹支、電子磅秤壹個均沒收。