臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第1091號
上 訴 人
即 被 告 余文水
選任辯護人 吳武軒律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院11
0年度訴字第329號，中華民國111年8月24日第一審判決（起訴案
號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第10596、11374、11603號
），關於科刑部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實 及 理 由
壹、上訴即本院審理範圍之說明
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。
二、經查，上訴人即被告余文水（下稱被告）及辯護人於本院審 理過程中，迭明示只對原判決之科刑事項提起上訴，至於原 審所為之其他判決內容，則不在上訴範圍（本院卷第75至76 、127頁）。依據前述說明，本院僅就原判決各罪之宣告刑 及定應執行刑妥適與否，進行審理，至於原判決其他部分， 則非本院審查範圍，先予指明。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、所犯罪 名
一、犯罪事實：
余文水明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款規定所列管之第一級毒品、第二級 毒品，未經許可，依法不得持有、販賣，竟分別為以下行為 ：
㈠意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，分別於附表一編號1 至4所示之時間、地點，以各該編號所示之方式、對價，販
賣各該編號所示之海洛因與各該編號所示之人。 ㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號5所示 之時間、地點，以該編號所示之方式、對價，販賣該編號所 示之甲基安非他命與該編號所示之人。
㈢嗣警對余文水持用之門號0000000000號即附表二編號6所示行 動電話實施通訊監察，復於民國110年8月18日17時50分許， 持原審法院核發之搜索票，至余文水位於高雄市○○區○○○路0 0巷0號居所執行搜索，扣得如附表二編號6所示之物，而悉 上情。
二、所犯罪名：
㈠核被告就附表一編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號5所為，係犯同 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有海洛因、甲 基安非他命之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均 不另論罪。
㈡被告所犯如附表一各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
參、刑之減輕事由
一、毒品危害防制條例第17條第2項規定：
被告就附表一所示之5次犯行，於偵查、原審及本院審判程 序均自白不諱（被告提起本件上訴，既對原審所認定之犯罪 事實並無爭議，而不在其上訴範圍，自屬自白犯行），俱應 依毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑。 二、刑法第59條規定：
㈠犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條雖有明文。又所謂最低度刑，固包括 法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適 用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別 有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶 認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍 嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法 院100年台上字第744號判決意旨參照）。 ㈡毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其法定本刑為死刑、無 期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動 機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小 盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所 在多有，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自 屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑甚重。為 達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適
用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符 合比例原則。查被告所犯之販賣第一級毒品犯行部分（即附 表一編號1至4部分），交易金額乃2000元至1萬元之間，販 毒金額及數量均難逕認其係專業之大盤賣家，販毒利益自亦 無法與具系統性分工之毒梟相提並論，是對被告所涉之販賣 第一級毒品犯行，縱科以最低刑度（無期徒刑經依毒品危害 防制條例第17條第2項減輕其刑後，最低應處有期徒刑15年 ），猶嫌過重，非無情輕法重之憾，而在客觀上足以引起一 般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就附 表一編號1至4之販賣第一級毒品犯行（共4罪），均予以減 輕其刑。
㈢至被告另所犯販賣第二級毒品罪部分（即附表一編號5部分） ，法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，已可就實 際販賣毒品之情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內 為適當調整，法定刑並無過重之處，難認情輕法重，而有顯 可憫恕之處；況其各該犯行，俱已依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑，依一般國民社會感情，對照其可判 處之刑度，難認具可憫恕之處，是被告所涉販賣第二級毒品 罪部分（1罪），自無刑法第59條酌減其刑規定之適用，併 予指明。
三、結論：
被告就附表一編號1至4所示之販賣第一級毒品4罪，有前述 毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條減刑規定之適 用，爰依法遞減其刑；被告就附表一編號5所示之販賣第二 級毒品1罪，則應依前述毒品危害防制條例第17條第2項規定 ，減輕其刑。又被告於警詢時固供稱其毒品來源為綽號「五 哥」男子，並指認該人係周治孝，然尚無周治孝涉嫌提供毒 品予被告因而遭查獲之情，有各該檢警機關回函在卷可稽（ 原審卷第83至85、109至111、147至149、161至163、173至1 75、183、185、195頁；本院卷第97至109頁），是本案各罪 均不符毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，併予指 明。
肆、上訴有無理由之論斷
一、原審審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為從 中獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品，助長毒品之散布，危 害社會治安，且毒品足使施用者形成生理成癮性及心理依賴 性，而實質改變其健康、經濟、生活地位，其動機目的、所 為均值非難；並考量被告販賣毒品之數量、價金、實際獲利 ；復觀以被告於警詢、偵查及原審時均坦承犯行之犯後態度 。又本案雖不符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定
，然被告供出其毒品來源及提供相對具體事證，縱檢察官未 能因此查獲周治孝提供毒品予被告之情事，然周治孝另案因 販賣及轉讓甲基安非他命予他人之犯行，則為此經檢察官起 訴（原審卷第99至105頁之臺灣橋頭地方檢察署檢察官110年 度偵字第4832、4835、5950、5951號起訴書參照），則被告 此部分之犯後態度，仍可作為從輕量刑之事由；兼衡被告於 原審審理時自陳高職畢業，在市場幫忙家人擺攤營業，有高 血壓、痛風之健康狀況（原審訴卷第235頁）等一切情狀， 分別量處如附表一編號1至5「原審主文欄」所示之刑。復考 量被告所為附表一各次犯行之罪質（均係販賣毒品罪名）、 時空密接程度、販賣毒品之種類、對象（就對象相同部分， 各罪之間的獨立性較低，且所生之毒品擴散效應較不嚴重） 、次數、總販賣金額、上述整體犯行所呈現之被告人格、犯 罪傾向、應罰適當性，兼衡以刑法第51條數罪併罰定執行刑 之立法所採之限制加重原則，為被告所犯附表一5罪定執行 刑為有期徒刑10年6月。
二、本院經核原審就被告所量處之宣告刑，已依刑法第57條規定 詳細審酌，而所定執行刑亦充分考量所應注意之各項情狀， 且所宣告之刑暨所定執行刑，均尚稱妥適。至被告及辯護人 上訴意旨固略以：被告本案雖無毒品危害防制條例第17條第 1項減刑規定之適用，但其供出周治孝致檢警進而查獲周治 孝其他販毒犯行，可見被告之悔過決心，自應於量刑時予以 審酌。又被告並無毒品前科，係因父母年邁，且胞兄為身心 障礙人士，暨多年前即已與配偶離異，無人可協助分擔全家 生計及傾聽內心痛苦，方不慎接觸毒品進予違犯本案，而被 告與本案購毒者乃互通有無之朋友關係，是以初始並未確切 認知到自己所為之嚴重性，然自遭查獲而明瞭自身所為之不 是後，則全然坦承犯行，足徵被告真摯悔改。末被告犯後不 敢讓家人擔心，並高度牽掛者自己入獄後家人之生活如何繼 續，可知被告家庭羈絆之深，縱對被告從輕量刑，被告之家 人亦得引導被告順利改過自新；反之，若未對被告酌予減刑 ，則迨被告執畢原審所量處之刑，業已年屆65歲而再無力勝 任市場攤販之勞力工作，惠請斟酌前情，再對被告從輕量刑 、定執行刑等語，指摘原審對被告之量、定刑過重（本院卷 第11至12、76、113至115、129至130頁）。惟查，原判決本 已將被告協助檢警查緝周治孝其他轉讓、販賣甲基安非他命 等犯行一節，執為對被告從輕量刑之具體理由，連同被告「 犯罪動機」、「（各罪）販毒數量、價金、實際獲利」、「 犯後始終全然坦承犯行」、「在市場協助家人擺攤營業」等 項，俱納為量刑審酌事項，此外，原審復予審酌被告之智識
程度、犯罪所生危害等刑法第57條所列事項而如前所述，對 被告所犯附表一5罪，分別量處如該附表一「原審主文欄」 各所示之刑，未逾法定刑度，且合乎法律之目的，並無違反 比例原則、平等原則、公平正義等濫用量刑權限之情形，於 國家刑罰權在本案實踐個別正義而言，尚屬罪刑相當，刑度 並無不妥之處，另原審所定執行刑，亦符合法律授與裁量權 之目的，且與所適用法規目的之內部性界限無違，自均無過 重之失可言。是被告及辯護人前揭所指均屬無理由，應予駁 回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃楷中提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 7 日 刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 鄭詠仁
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 3 月 7 日 書記官 王居珉
附表一： 編號 販毒者 購毒者 交易時間 交易方式 標的 原審主文 聯繫之行動電話門號 聯繫之行動電話門號、市內電話 交易地點 價金(新臺幣） 1(即起訴書附表一編號4) 余文水 陳福興 110年5月17日21時4分至同日21時17分間某時 余文水於110 年5月17日20時31分、21時4分許，以附表二編號6所示門號行動電話聯絡陳福興後，再於左列時間、地點，販賣交付右列標的與陳福興，並收取右列價金，余文水再於同日21時17分許，以同門號行動電話聯絡陳福興確認甫收取之現金數額。 海洛因1包(重量不詳) 余文水販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年玖月。扣案如附表二編號6所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3,000元 0000000000 0000000000 余文水位於高雄市○○區○○○路00巷0號居所 2(即起訴書附表一編號1) 余文水 吳啟禎 110年6月9日12時47分後30分鐘內某時 余文水於110 年6月9日12時6分、12時31分、12時47分許，以附表二編號6所示門號行動電話聯絡吳啟禎後，再於左列時間、地點，販賣交付右列標的與吳啟禎，並收取右列價金。 海洛因2包(重量不詳) 余文水販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。扣案如附表二編號6所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2,000元 0000000000 0000000000 高雄市左營區孔營路上之全家便利商店旁 3(即起訴書附表一編號3) 余文水 林昱丞 110年6月29日11時11分後30分鐘內某時 余文水於110 年6月29日10時59分、11時6分、11時11分許，以附表二編號6所示門號行動電話聯絡林昱丞後，再於左列時間、地點，販賣交付右列標的與林昱丞，並收取右列價金。 海洛因1包(重量不詳) 余文水販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月。扣案如附表二編號6所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5,000元 0000000000 0000000000 高雄市○○區○○路0000號之統一便利超商重惠門市 4(即起訴書附表一編號2) 余文水 林昱丞 110年6月22日19時47分後某時 余文水於110 年6月22日18時10分、19時17分、19時42分、19時47分許，以附表二編號6所示門號行動電話聯絡林昱丞後，再於左列時間、地點，販賣交付右列標的與林昱丞，並收取右列價金。 海洛因1包(重量不詳) 余文水販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。扣案如附表二編號6所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 10,000元 0000000000 00-0000000、0000000000 高雄市新興區六合路與南華路口 5(即起訴書附表二編號1) 余文水 黃伯鈞 110年6月1日13時39分許 余文水於110 年6月1日13時29分許，以附表二編號6所示門號行動電話聯絡黃伯鈞後，再於左列時間、地點，販賣交付右列標的與黃伯鈞，並收取右列價金。 甲基安非他命1包(重量不詳) 余文水販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號6所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2,000元 0000000000 0000000000 黃伯鈞位於高雄市○○區○○路00號之倉庫
附表二： 編號 物品名稱及數量 編號1至5(略) 6 行動電話1支（序號000000000000000、000000000000000號，含門號號0000000000號SIM卡1張）
◎附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第4條第1、2項》
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。