臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第1085號
上 訴 人
即 被 告 黃文郁
指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
上 訴 人
即 被 告 高翊誠
選任辯護人 黃子芸律師（法扶律師）
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
110年度訴字第716號，中華民國111年8月24日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第7326至7329號），關
於科刑部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實 及 理 由
壹、上訴即本院審理範圍之說明
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。
二、經查，上訴人即被告黃文郁（下稱被告黃文郁）及辯護人於 本院審理期日，明示只對原判決之科刑事項提起上訴，至於 原審所為之其他判決內容，則不在上訴範圍（本院卷第177 頁）；而上訴人即被告高翊誠（下稱被告高翊誠）及辯護人 則於本院審理過程中，迭明示只對原判決之科刑事項提起上 訴，至於原審所為之其他判決內容，則不在上訴範圍（本院 卷第124、177頁）。依據前述說明，本院僅就原判決各罪之 科刑妥適與否，進行審理，至於原判決其他部分，則非本院 審查範圍，先予指明。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、所犯罪 名
一、犯罪事實：
黃文郁、黃柏宣、高翊誠3人均知悉4-甲基甲基卡西酮（Mep hedrone）為毒品危害防制條例明定之第三級毒品，不得任 意販賣，竟共同基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯 意聯絡，由黃柏宣提供含上開毒品成分之咖啡包予黃文郁對 外販售，黃文郁為尋找買家，遂於民國110年3月23日23時19 分許在通訊軟體微信（WeChat）之「高雄 團購 效率（100 圖案）」公開群組，以暱稱「（飲料圖案）24小時【營】速 速」名義發送「高雄往北（飲料圖案）24小時【營】速速。 私訊」暗示販賣毒品之訊息。嗣員警於執行網路巡邏勤務時 發現，研判黃文郁有販賣毒品情事，遂假冒購毒者，自110 年3月23日23時42分許起，透過微信以暱稱「小武」與黃文 郁接洽，虛偽承諾表明願以新臺幣（下同）5,600元購買毒 品咖啡包20包等意旨，並約定在高雄市○○區○○路00號之「威 尼斯汽車旅館」交易。雙方達成協議後，黃文郁於翌（24） 日22時40分許駕駛車號000-0000號自小客車搭載黃柏宣及高 翊誠，由黃柏宣攜帶含有前開第三級毒品成分之咖啡包26包 並在車上交予高翊誠，其等3人抵達威尼斯汽車旅館後，由 黃文郁（起訴書誤載為黃柏宣）及高翊誠2人攜至該旅館236 號房，將毒品咖啡包20包（總毛重96.15公克）交予佯裝買 家之員警，嗣高翊誠、黃文郁欲向員警收取約定價金之際， 員警旋即表明身分加以逮捕並附帶搜索，當場從高翊誠身上 另扣得毒品咖啡包6包（總毛重27.68公克），復扣得黃文郁 、黃柏宣2人供前述交易毒品咖啡包聯繫使用之iPhone手機 各1支（含門號0000000000號、0000000000號之SIM卡各1張 ），另經黃柏宣同意後搜索黃柏宣之住處而扣得毒品咖啡包 2包（總毛重9.44公克），該次毒品交易因員警未有購買真 意而未遂。
二、所犯罪名：
㈠核被告黃文郁、高翊誠（下合稱被告2人）所為，均係犯毒品 危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪 。又原審將扣案毒品咖啡包之結果，均僅含有1種第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮之成分，有高雄醫學大學附設中和紀念 醫院鑑驗醫學部毒物室111年3月7日濫用藥物檢驗報告、高 雄市立凱旋醫院111年6月2日高市凱醫檢字第11170941400號 函文各1份在卷可佐（原審卷第131至185、271至272頁）， 職是公訴意旨認被告2人所為係犯毒品危害防制條例第9條第 3項、第4條第6項、第3項之販賣混合二種以上第三級毒品未 遂罪，容有誤會，惟因基本社會事實同一，對被告2人之防 禦權不生影響，依刑事訴訟法第300條規定，予以變更論罪
法條。
㈡被告2人就本案犯行，與同案被告黃柏宣間存有犯意聯絡與行 為分擔，均應依刑法第28條論以共同正犯。
參、刑之減輕事由
一、未遂部分：
㈠刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或 具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證 ，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並 未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其 必要性存在。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因 毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人 贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮 捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販 賣未遂。
㈡經查，本案警員於執行網路巡邏勤務時，在通訊軟體微信之 公開社團內發現被告黃文郁刊有暗示毒品交易之文字，方佯 裝買家與其聯繫，並與被告黃文郁洽談毒品交易事宜，可見 被告黃文郁本即有販毒之犯意，非因警員引誘始生販毒意念 或行為。而被告黃文郁與佯為買家之警員就所售之毒品咖啡 包數量及價格進行議價，自已屬販賣毒品之著手，後依約將 毒品咖啡包20包交予警員，僅因喬裝買家之警員不具購毒真 意而未完成販毒行為，故止於販賣未遂，爰依刑法第25條第 2項規定，按既遂之刑減輕之。
二、毒品危害防制條例第17條第2項：
被告2人就本案犯行，於偵查、原審及本院審判程序均自白 不諱（被告2人提起本件上訴，既對原審所認定之犯罪事實 並無爭議，而不在其上訴範圍，自屬自白犯行），俱應依毒 品危害防制條例第17條第2項，予以減輕其刑。三、毒品危害防制條例第17條第1項：
依警方以函文說明查獲本案之經過則略以：員警與販毒者使 用微信對話時並不清楚販毒者人數，僅1人與員警聯繫，直 至面交時才見2名販毒者與警方交易。員警與販毒者約定交 易時間後，提前佈署一組人員於汽車旅館内佯裝面交，另一 組人員在外警戒，在外警戒人員見疑似販毒者被告2人與同 案被告黃柏宣同車前來，故於汽車旅館内之員警控制時，在 外警戒之人員同時控制於車内等待之同案被告黃柏宣，然因 同案被告黃柏宣並非於面交現場遭查獲，故初始矢口否認與 本案之關聯，於警方將被告2人帶返所後隔離訊問，該被告2 人皆坦承毒品來源為同案被告黃柏宣，但因隔離訊問時為不 同員警訊問，故無法於時序上有所區分，僅能知悉被告2人
皆有坦承毒品來源等情，有高雄市政府警察局新興分局111 年4月22日高市警新分偵字第11171347200號函暨職務報告在 卷可佐（原審卷第255至257頁），堪認員警於被告2人告知 毒品來源為同案被告黃柏宣之前，對於同案被告黃柏宣涉入 此節尚未有合理懷疑存在，且因無法區分時序先後，故應認 被告2人均有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源共 犯規定之適用。
四、本案無刑法第59條規定之適用：
㈠被告2人及各自之辯護人固均辯護稱本案應有刑法第59條之適 用。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低 度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使 裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環 境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為 即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以 ，為此項裁量減輕其刑時，必須就全部犯罪情狀予以審酌， 在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始 謂適法。
㈡本院審酌被告2人正值青年，不思以正當途徑營生，明知毒品 危害人體至深，且施用者猶有為獲毒品而另犯刑案之可能， 造成社會治安之潛在危害，販賣毒品更為法所嚴厲禁止，卻 為貪圖不法利益即販售毒品咖啡包，漫延流毒遺害，對社會 秩序危害非輕，客觀上實無足以引起一般同情之情狀，而有 情堪憫恕之情事。況被告2人既均有未遂犯、偵審自白及供 出毒品來源共犯合計3種減刑事由，減輕後更無情輕法重之 情，故本案自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，被告 2人及辯護人此部分所述，自無可採。
五、結論：
被告2人有未遂犯、偵審自白及供出毒品來源共犯3種減刑事 由，依刑法第70條及第71條第2項之規定，先依較少之數減 輕後再遞減之，故應依刑法第25條第2項、毒品危害防制條 例第17條第2項、第1項之順序，遞減輕之。肆、上訴有無理由之論斷
一、原審審酌被告2人均明知毒品對於身體健康之戕害，卻為貪 圖不法利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，企圖販 售含有第三級毒品成分之毒品咖啡包以營利，其所為危害社 會治安及國民健康，助長毒品氾濫，自不可取。惟念被告2 人始終坦承犯行，犯後態度尚可。兼衡被告2人欲販售之對 象僅1人、價金為5,600元、本案係員警佯裝買家而未遂，故 未造成毒品實際流通入市面之犯罪情節、被告2人於本院審 理中自述之智識程度及家庭經濟狀況（因涉及個人隱私，故
不揭露，詳如原審審理筆錄）、被告2人於本案之分工情節 （被告黃文郁上網刊登販售廣告並與被告高翊誠一同至現場 交付毒品）、各自之前科素行（有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可佐）等一切情狀，爰分別對被告黃文郁、高翊誠 量處有期徒刑1年2月、1年之刑。
二、本院審酌原審對被告2人所量處之宣告刑，已依刑法第57條 規定詳細審酌，均尚稱妥適。㈠被告黃文郁及其辯護人上訴 意旨主張略以：本案應有刑法第59條減刑規定之適用，請求 依該規定從輕量刑，俾促使被告改過遷善，而啟自新等語， 指摘原審有量刑過重之不當；㈡被告高翊誠及其辯護人上訴 意旨，除前述與被告黃文郁相同之部分外，另主張：被告高 翊誠僅單純陪同被告黃文郁交付毒品，相較於規劃本案之被 告黃文郁，涉案程度明顯較輕，原審對被告高翊誠所量處之 刑，卻僅略低被告黃文郁2月，自不符比例原則而對被告高 翊誠具量刑過重之失；又依現代刑法觀念，在刑罰制裁上宜 採多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三認確無教化可能 ，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，如復係對於社 會規範認定並無重大偏離，且行為控制能力亦無異常者，此 時即非不得緩其刑之執行，而被告高翊誠犯後坦承犯行，確 有悔意，保證絕不再犯，請給予緩刑之宣告，避免因被告高 翊誠入監致其家中頓失經濟支柱。職是，原審量刑顯屬過重 ，且原審未併為緩刑之諭知，亦顯有缺失等語。三、經查：
㈠被告2人所犯本案均無刑法第59條減刑規定之適用，業經本院 詳予敘明如前，則原審未予適用即無不當可言，更不因而生 對被告2人量刑過重之失，是此部分上訴意旨，均屬無理由 。
㈡原審已將被告2人間之犯罪分擔情況，納為量刑審酌事項，並 認被告黃文郁涉案情節較重而對之處以較重之刑；又2月有 期徒刑之差距，乃占被告高翊誠遭量處有期徒刑1年刑度之1 6.67%，顯非無足輕重之差異，是故原審實已對涉案共犯給 予合理之差別對待，自無不符比例原則致對被告高翊誠量刑 過重之疏失。
㈢關於本案宜否宣告緩刑之說明：
1.緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第 74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣 告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為 適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比 例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例 原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性
、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之 均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從 實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處 理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置 ，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性 、相當性與必要性之要求。質言之，法官為此量刑或緩刑宣 告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合 法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法 原則，亦應兼顧裁量之外部及內部性事項，是以緩刑之宣告 ，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執 行刑罰為適當之情形，始得為之。
2.被告高翊誠及其辯護人雖以首揭情詞求為緩刑之宣告（被告 黃文郁則因竊盜罪經判處有期徒刑4月，而於111年10月19日 告確定，致已不符合緩刑宣告之條件）。然查，毒品咖啡包 等新興毒品近年來於我國日漸氾濫，且濫用毒品情形亦有年 輕化之趨勢，販賣第三級毒品罪之罪質及可罰性均屬非輕， 社會整體氛圍對於毒品氾濫之深惡痛絕程度益加熾烈，立法 機關於被告高翊誠犯行前之109年1月15日，即已透過修法方 式調高販賣第三級毒品之刑責，並於同年7月15日生效，藉 此反映全體國民之法意志及法感情，同時達到警惕此類犯罪 行為人之效果。被告高翊誠雖未有毒品前科，然審酌其為智 識能力正常之成年人，卻未明辨是非，率爾參與販毒行為， 助長毒品氾濫之風險，其行為所生危害甚鉅，不宜輕縱，並 已足徵其對於社會規範之認定，若非重大偏離，即係不以為 意而無恪守之心；況其所參與本案欲販賣之第三級毒品，於 客觀上已實際完成毒品交易之合意並親自前往交付本案毒品 咖啡包，僅因購毒者警員實無購買之真意而僅止於未遂，本 案情狀相較於一般類似案件而言，非屬情節特別輕微，若其 僅受有期徒刑之宣告而未予執行，恐難使其心生警惕而阻絕 再犯。至被告高翊誠犯後坦承犯行，確有悔意，顯不足認本 案以對被告高翊誠宣告緩刑為宜。此外，復查無其他認對被 告高翊誠宣告刑以暫不執行為適當之事由，為使其確實記取 教訓，自不宜諭知緩刑。原審因而未併對被告高翊誠為緩刑 之宣告，核無缺失可言，被告高翊誠及其辯護人此部分上訴 意旨，同屬無理由。
㈣綜上所述，被告2人及各自辯護人上訴所指，均屬無理由，應 予駁回其等之上訴。
伍、同案被告黃柏宣經原審判處罪刑後，未據上訴，已告確定， 併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 7 日 刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 鄭詠仁
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 3 月 7 日 書記官 王居珉
◎附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第4條第3項、第6項》
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。