臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第1043號
上 訴 人
即 被 告 陳映齊
選任辯護人 吳珮瑜律師
胡仁達律師
上 訴 人
即 被 告 楊睿程
選任辯護人 陳秉宏律師
吳龍建律師
上 訴 人
即 被 告 黃品翰
選任辯護人 宋瑞政律師
陳樹村律師
上 訴 人
即 被 告 陳培宇
選任辯護人 謝明佐律師
上 訴 人
即 被 告
夏鈺堤配偶 何姵瑩
選任辯護人 胡高誠律師
被 告 夏鈺堤
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第163號，中華民國111年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第20365號、第24681號、第26175號；移送併辦：同署111年度偵字第14415號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、審理範圍：
原審判決後，上訴人即被告陳映齊、楊睿程、黃品翰、陳培 宇、夏鈺堤之配偶何珮瑩等人均表明僅就原審判決關於量刑 部分提起上訴，則依現行刑事訴訟法第348條第3項規定及其 修法理由，本院審理範圍自僅及於原判決關於刑之部分，其 餘部分則不屬本院審判範圍（因本件審理範圍僅及於刑之部 分，是檢察官就原審法條適用部分爭執另有組織犯罪條例之 適用等語，本院自無從審究），故就此量刑所依附之犯罪事 實、證據、所犯法條、沒收及追徵等部分，均援用原審判決 之記載（如附件）。
二、上訴意旨略以：
㈠被告陳映齊：原審量刑過重；請再依刑法第59條減輕其刑。 ㈡被告楊睿程：被告願意繳回犯罪所得，原審量刑過重；本件 有供出共犯夏鈺堤、陳映齊，對本案查緝有所助益，請從寬 適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑；並給予 附條件緩刑之機會。
㈢被告黃品翰：本件查獲當時，警方僅有租約，嗣因被告供出 上游陳映齊因而查獲，應適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑；原判決就毒品危害防制條例第17條第2項 規定所處減刑之幅度過小，尚有猶重之虞，請求依刑法第59 條酌減其刑，並給予緩刑之機會等語。
㈣被告陳培宇：被告犯後態度良好，請審酌刑法第57條各款及 第59條減輕其刑，並給予附條件緩刑，且願意繳回犯罪所得 。
㈤被告夏鈺堤之配偶何珮瑩：請審酌有無刑法第59條之適用， 事實上大型犯罪集團，不可能扣到這麼少的數量毒品，請鈞 院考量出售的毒品數量、收取之對價及對社會危害程度，與 夏鈺堤犯後態度及整體犯罪組織規模之關係，請求從輕量刑 。
三、上訴論斷之理由：
㈠關於毒品危害防制條例第17條第1項供出上游減刑部分（被告 楊睿程、黃品翰部分）：
被告楊睿程上訴主張其有供出夏鈺堤、陳映齊，被告黃品翰 上訴主張其有供出被告陳映齊，而均有減刑規定之適用等語 。而查，本件查獲經過，係由高雄市政府警察局刑事警察大 隊（下稱高市刑警大隊）先對黃品翰、陳培宇、楊睿程（下 稱黃品翰3人）發動偵查，於民國110年9月15日對其3人搜索 及查獲到案，嗣陳培宇於110年9月27日、黃品翰於110年9月 29日先後供出楊睿程、陳映齊、夏鈺堤，楊睿程則於110年1
2月9日供出夏鈺堤等情，有高市刑警大隊函文暨職務報告1 份在卷可憑（原審訴一卷第135至138頁），復經承辦員警即 證人董蘇桓於本院審理中證稱：查獲前在對黃品翰跟監時， 警方亦發現陳映齊與黃品翰在停車場互有交接的行為，並於 110年9月15日搜索時，在置放毒品的倉庫扣得承租人為陳映 齊、保證人為楊睿程之租賃契約，依警方經驗判斷，陳映齊 即為販毒集團之一，而於黃品翰等人供出陳映齊之前，早已 掌握陳映齊參與此毒品集團的犯行；黃品翰於同年9 月16日 下午，以秘密證人身分指證綽號「小周」之男子，但不知陳 映齊本名，而於警方提供照片供被告黃品翰指認陳映齊即為 綽號「小周」之人等語（本院卷第326至331頁）。是依承辦 員警董蘇桓之證述及前揭高市刑警大隊職務報告，本件乃先 由檢警對黃品翰等人發動偵查，跟監過程中，已發現陳映齊 其人參與本案，而至毒品藏放處發現租賃契約上有陳映齊之 署名及查證，方得於黃品翰供出「小周」時，提出陳映齊的 照片供黃品翰指認；從而，黃品翰等3人雖均有供出夏鈺堤 、陳映齊等人，然依其等供出的順序及檢警查獲之歷程，係 由陳培宇先行供出被告夏鈺堤，另於黃品翰3人供出陳映齊 之前，早經檢警掌握陳映齊參與本案之犯行，均堪認定。則 原審判決因而認定被告楊睿程、黃品翰等人均無此部分之減 刑規定適用（見原判決第9頁之2.所載），經核其認事用法 均無違誤。被告楊睿程、黃品翰等人指摘原審判決應適用供 出上游之減刑規定或從寬認定等語，自均無理由。 ㈡刑法第59條部分（被告夏鈺堤、陳映齊、陳培宇、黃品翰等 部分）：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，指被告 之犯行有情輕法重、客觀上足以引起一般人同情之處，若處 以法定最低刑度仍之過苛，尚堪憫恕之情形而言。查本件原 審業已審酌，被告夏鈺堤等人均依毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑，其等所為本案犯行已具規模，且依販 毒之人數、次數、金額等犯罪情節，難認被告夏鈺堤等人所 涉犯罪情節輕微，經衡酌已無情輕而法重之情形，爰均不再 依刑法第59條規定減輕等語（詳如原審判決書第10頁㈤之論 述），已詳為敘明本件不適用刑法第59條酌減其刑之理由。 至被告等雖均甚年輕、或有需負擔家計、子女年幼、天倫相 隔等節，經本院審酌被告等人亦正值青壯之年，卻不思循正 當途徑獲取財物，甘冒風險、以身試重法，漠視毒品對於國 家、社會及個人、家庭所造成之危害；況我國毒品問題嚴重 氾濫，本件所販賣之新興毒品，尤為近來國家刑事政策之打
擊重點，且相較於過往之毒品販賣型態，本件係以集團之方 式運作，組織及分工細膩，對於社會之危害性自然更甚於傳 統模式，難認其等以如此具有組織性、計畫性之販賣行為， 經依偵審自白減刑後（被告陳培宇復依供出上游減刑規定遞 減其刑），尚有何法重情輕或情堪憫恕之情，自無刑法第59 條之適用。又被告夏鈺堤之辯護人以本件雖然外觀上有分級 、分成制度，但不如所謂大型的毒品犯罪集團，最後扣案的 毒品數量與交易金額，與坊間的毒品交易集團差異甚大等語 ；而置單獨或偶然之傳統販毒模式不論，自無可採。是被告 夏鈺堤、陳映齊、黃品翰、陳培宇等人上訴意旨仍執前詞請 求依該條規定酌減刑度，為無理由。
㈢刑法第57條部分（被告等5人）：
按刑罰之量定，為法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各 款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然 失當情形，自不得任意指為違法。查原審就被告等人所犯本 件之法定刑為7年或7年1月以上有期徒刑（得併科罰金）， 經依偵審自白減刑後（被告陳培宇復依供出上游減刑規定遞 減其刑），考量被告等人之惡性，本件販毒團體之規模及分 工，均坦承犯行之犯後態度；被告楊睿程、黃品翰供出毒品 來源部分雖不符合減刑規定，惟提供情資仍有利於警方查緝 ，並考量各次之販毒金額、渠等於各該犯行參與比重之分工 等犯罪情節及前科素行，僅判處被告夏鈺堤有期徒刑4年6月 至5年不等、定應執行刑為8年；被告陳映齊有期徒刑3年10 月至4年4月不等、定應執行刑為6年10月；被告楊睿程有期 徒刑3年9月至4年5月不等、定應執行刑為7年；被告黃品翰 有期徒刑3年8月至4年4月不等、定應執行刑6年8月；被告陳 培宇有期徒刑1年8月至1年11月不等、定應執行刑4年2月， 於權衡被告等人所侵害法益之惡性，與其個人之生活狀況相 較，原審刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無濫 用權限、顯然失當或過重之處，業已審酌刑法第57條等一切 情狀（見原審判決書第11頁之三、所載），並無量刑過重情 事。至被告陳映齊及其辯護人以：係為了改善家境而誤觸法 網，現已有正當工作，且於本件係擔任總機職務，先前並無 任何前科，請求減輕刑度等語；被告楊睿程及其辯護人以： 偵審中均自白犯行，且年僅22歲，思慮不周，又自警方職務 報告，本件係經楊睿程的供述，才得以瞭解販毒集團的分工 方式，請求從輕量刑等語；被告黃品翰及其辯護人以：黃品 翰確有積極供出毒品上游，並說明販毒集團的分工方式，警 方得以破獲毒品上游，縱鈞院認不適用毒品危害防制條例17 條第1 項，仍請鈞院考量黃品翰為供出上游所付出的努力等
語；被告陳培宇及其辯護人以：因父親現罹癌，並有一個弟 弟年僅10歲，均須待陳培宇撫養，且女兒即將出生所需生產 費用龐大，一時無法籌措，才會犯下本案，請審酌未有前科 ，年僅23歲，且犯後完全配合警方偵辦，對於警方破獲本案 有功，就刑度及定應執行刑部分均從輕量刑等語；被告夏鈺 堤之配偶何珮瑩以：希望再酌減刑度等語；被告夏鈺堤及其 辯護人以：110年初，有人欠我50萬元，便將他所留毒品售 出以清償50萬元借款，如今已當爸爸，心境不同，並請考量 出售的毒品數量、收取之對價及對社會危害程度，均自白犯 行之犯後態度，及整體犯罪組織規模非大，請再給一次機會 從輕量刑等語。其等所陳上情，或經原審已詳為審酌，或與 其他量刑因子相較而影響甚微，被告等據以請求撤銷原判決 ，改判較輕之刑等語，均無理由。
㈣刑法第74條緩刑（被告楊睿程、被告黃品翰、被告陳培宇部 分）：
被告楊睿程、黃品翰、陳培宇等人均請求給予緩刑宣告等語 。然查，被告楊睿程、黃品翰等人，經原審所為之宣告刑均 不符合緩刑之規定，自無從准許。至被告陳培宇之辯護人以 ：請參酌陳培宇之家庭狀況，給與附條件緩刑宣告，以不中 斷其職業生涯為第一優先考量等語。然被告陳培宇於5年內 未曾因故意受有期徒刑以上刑之宣告，固有其臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第147至149頁），然現 今毒品氾濫且國家課以重罰之刑事政策，為一般理性客觀之 人所知悉，被告陳培宇亦深知毒品之危害，為謀生計而以身 試法，並以參與集團之方式而為，次數高達6次，顯見其心 存僥倖，難認係偶然初犯之人，自不宜為緩刑之宣告。是被 告楊睿程、黃品翰、陳培宇等人均請求為緩刑宣告等語，均 無理由。
㈤綜上，被告等上訴意旨所執前詞，指摘原判決不當，經核均 無理由，均應予駁回。
四、被告楊睿程經合法傳喚無正當理由不到庭，有其送達證書、 報到單在卷可證，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳 述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官高永翰提起公訴及移送併辦，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 2 日 刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 林家聖
法 官 呂明燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 3 月 2 日 書記官 戴育婷
附件：原審111年度訴字第163號刑事判決臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度訴字第163號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 夏鈺堤
選任辯護人 張清雄律師
曾本懿律師
陳宥廷律師
被 告 陳映齊
選任辯護人 黃泰翔律師（法扶）
被 告 楊睿程
選任辯護人 黃俊嘉律師
吳龍建律師
陳秉宏律師
被 告 黃品翰
選任辯護人 陳樹村律師
宋瑞政律師
被 告 陳培宇
選任辯護人 謝明佐律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第20365號、110年度偵字第24681號、110年度偵字第26175號）及移送併辦（111年度偵字第14415 號），本院判決如下： 主 文
夏鈺堤犯如附表一所示之柒罪，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年。
陳映齊犯如附表一所示之陸罪，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年拾月。
楊睿程犯如附表一所示之柒罪，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年。
黃品翰犯如附表一所示之陸罪，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年捌月。
陳培宇犯如附表一所示之陸罪，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年貳月。
事 實
一、夏鈺堤、陳映齊、楊睿程、黃品翰、陳培宇等人為販賣毒品 咖啡包或愷他命，為以下之分工：夏鈺堤為主謀，負責提供 毒品及發放酬勞，並以附表四編號3之手機指揮陳映齊、楊 睿程、黃品翰、陳培宇等人；陳映齊、楊睿程分別為白班（ 12時至24時）、晚班（24時至12時）總機，負責聯繫購毒民 眾；黃品翰、陳培宇則分別為白班（8時至20時）、晚班（2 0時至8時）交付毒品之人（即俗稱之小蜜蜂）。渠等由夏鈺 堤先提供毒品至陳映齊、楊睿程處，再由陳映齊、楊睿程與 購毒者聯繫相關購毒細節後，通知並將交易之毒品交予黃品 翰、陳培宇與各該購毒之人完成交易，於黃品翰、陳培宇收 訖販毒價金後，再上繳予陳映齊、楊睿程，陳映齊或楊睿程 再悉數上繳予夏鈺堤（惟附表一編號1部分黃品翰未及上繳 即遭查獲；附表一編號7之部分係由楊睿程同時擔任總機及 小蜜蜂），並由夏鈺堤按月各發放新臺幣（下同）7萬元之 薪資予陳映齊、楊睿程、黃品翰、陳培宇等人，而竟為以下 犯行：
㈠夏鈺堤、楊睿程、陳映齊、黃品翰、陳培宇均明知不得販 賣毒品，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二 種以上之毒品咖啡包之犯意聯絡，於附表一編號1所示之 時間、地點，以附表一編號1所示之方式，販賣附表三編 號1之混合有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone ）、4-甲基-N,N-二甲基卡西酮（4-Methyl-N,N-dimethyl cathinone）之毒品咖啡包50包予附表一編號1所示之林信 宏1次；基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於附表 一編號2至6所示之時間、地點，以附表一編號2至6所示之 方式，分別販賣第三級毒品愷他命予附表一編號2至6所示 之陳濬宇3次、何昀霏2次。
㈡夏鈺堤、楊睿程均明知不得販賣毒品，竟共同意圖營利， 基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包之犯意聯絡 ，於附表一編號7所示之時間、地點，以附表一編號7所示 之方式，販賣毒品咖啡包予附表一編號7所示之洪聿廷1次 。
二、嗣經警循線查獲，並扣得如附表三、四所示之物，始悉上情 。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本 判決所引用具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力， 經檢察官、被告夏鈺堤、楊睿程、陳映齊、黃品翰、陳培宇 （下稱被告夏鈺堤等人）及渠等辯護人於本院審判期日中均 表示同意有證據能力（院三卷第37至38、155頁），本院審 酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規 定，應認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
（一）上揭犯罪事實部分，業據被告夏鈺堤等人於本院審理中均 坦承不諱（院三卷第36、155頁），核與附表二卷證出處 欄之供述證據互核相符，並有前開卷證出處欄之非供述證 據在卷可佐，且有各該受執行被告之搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物品收據（警三卷第211至223，225至2 31、233至239、241至249、251至257、259至265，警二卷 第31至39、51至57、41至49頁）、內政部警政署刑事警察 局民國110年11月4日刑鑑字第1108008144號鑑定書1份（ 院一卷第251至257頁）存卷足參。足認被告前開之任意性 自白，與事實相符。
（二）又本件被告夏鈺堤等人為共同販賣毒品，係以被告夏鈺堤 提供毒品，並由被告夏鈺堤招募被告陳映齊、楊睿程擔任 總機，再招募被告黃品翰、陳培宇擔任小蜜蜂，由被告陳 映齊或楊睿程聯繫購毒者後，再由被告黃品翰或陳培宇交 付毒品，且有租用場所放置毒品，若無利可圖，被告夏鈺 堤等人當不會大費周章結合前開資源人力，以為本件之販 賣毒品犯行；且被告陳映齊、楊睿程、黃品翰、陳培宇並 非毒品提供者，卻可從被告夏鈺堤處按月領取酬勞；被告 楊睿程更供承：被告夏鈺堤跟我說毒品咖啡包1包賣500元 ，5包賣2000元，10包約3000至3500元，1包成本約150元 等語（偵一卷第508頁），足認被告夏鈺堤等人就本件除 有營利之意圖，更已有營利之事實。是被告夏鈺堤等人就 附表一所為，均有營利之意圖等情，堪可認定。（三）又公訴意旨雖認附表一編號1之總機為被告陳映齊，惟此 節經被告陳映齊供稱此部分犯行之總機為被告楊睿程（院
一卷第38頁）；被告楊睿程則坦承此部分總機確其所擔任 （院一卷第194頁），是此部分起訴書應有誤載，爰更正 如附表一編號1販賣方式欄所示；附表一編號2至5部分之 販毒價金，依有利於被告原則，僅各認定證人陳濬宇所述 之最低額即1500元。
（四）另附表一編號7之部分，公訴意旨認係交易內含第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮成份之毒品咖啡包10包，查證人洪聿 廷就此部分證稱僅記得交易的是毒品咖啡包，忘記其外觀 等語（偵一卷第435頁），且該咖啡包未據扣案，即難就 其確切成份為鑑定，惟本件扣案毒品咖啡包包裝雖異，然 均檢出4-甲基甲基卡西酮成份，足認被告夏鈺堤等人所販 售之毒品咖啡包均含4-甲基甲基卡西酮成份（然扣案之毒 品咖啡包並非均有檢出其他毒品成份，故認依有疑唯利被 告原則，尚難認附表一編號7之交易標的已混合有其他毒 品），故本院就此部分仍認定附表一編號7所交易者為含 有4-甲基甲基卡西酮成份之第三級毒品咖啡包。（五）從而，本案事證明確，被告夏鈺堤等人上開犯行均堪認定 ，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）論罪
⒈按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為 當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無 礙於共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯 意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不 必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人， 在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用 他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與 實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行 為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪 構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同 謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共 同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另 共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若 有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪 ，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正 犯之成立。查本件係以被告夏鈺堤為主謀，指揮調動被告 陳映齊、楊睿程擔任販毒總機，與需用毒品之購毒者聯繫 後，再由被告黃品翰、陳培宇負責交付毒品及收取價金， 且彼此間有交接工作手機或賣餘毒品之行為，被告陳映齊 、楊睿程、黃品翰、陳培宇更係向被告夏鈺堤收取按月給
付之報酬，堪認被告夏鈺堤等人對於彼此分工甚為熟悉， 並且相互利用遂行販毒行為，並且均係以自己共同犯罪之 意思，參與附表一編號1至6之各該犯行，是被告陳映齊、 楊睿程、黃品翰、陳培宇雖或無參與附表一編號1至6所示 各該犯行之全部，仍應論被告夏鈺堤等人就附表一編號1 至6為共同正犯。
⒉次按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條 第3項，謂：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4 條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別 毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之 「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而 言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查 緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之 成份複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單 一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危 害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之 情形者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至 二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以 加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經 查，被告夏鈺堤等人就附表一編號1所販賣之毒品咖啡包5 0包（即附表三編號1之扣案毒品），經抽驗1包，檢出4- 甲基甲基卡西酮、4-甲基-N,N-二甲基卡西酮之第三級毒 品成份，有高雄市立凱旋醫院110年12月7日高市凱醫驗字 71211號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（偵一卷第615頁） 在卷可參，足認被告夏鈺堤等人此部分販賣之毒品係以同 一包裝內摻雜2種以上之毒品，自屬上揭條例第9條第3項 所稱之混合2種以上之毒品。而被告夏鈺堤等人均為有正 常智識程度之成年人，且自渠等分工已具規模觀察，堪認 被告夏鈺堤等人對於自身所販售之咖啡包成份應有相當認 識，則被告夏鈺堤等人就販賣毒品咖啡包時，就毒品咖啡 包高度可能為混合毒品之成份一事，自屬明知，主觀上有 故意無訛。是就被告夏鈺堤等人此部分販賣毒品咖啡包之 行為，即應適用其中最高級別毒品即第三級毒品相關犯罪 （本件為販賣）之法定刑。
⒊是核被告夏鈺堤等人如附表一編號1所為，係犯毒品危害防 制條例第4條第3項、第9條第3項販賣第三級毒品而混合二 種以上之毒品罪（1次）；被告夏鈺堤等人如附表一編號2 至6所為，則均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第 三級毒品罪（5次）；被告夏鈺堤、楊睿程如附表一編號7 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒
品罪（1次，無證據證明此部分之毒品咖啡包混合兩種以 上之毒品）。
⒋被告夏鈺堤等人持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度 行為，應為販賣愷他命犯行之高度行為所吸收，不另論罪 。
⒌被告夏鈺堤等人所持有附表三編號1至3、5至7、9所示毒品 咖啡包，編號3、7之部分包裝與附表一編號1犯行之交易 標的（即附表三編號1之毒品咖啡包）相同均為標有「DAL MORE」外觀，足認均為交易所剩餘。是被告夏鈺堤等人意 圖販賣而持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為 ，均應為上揭販賣毒品咖啡包犯行之高度行為所吸收，不 另論罪。
⒍又檢察官雖認被告夏鈺堤等人前開所為，均係以一行為犯 毒品危害防制條例第4條第3、4項，販賣第三、四級毒品 而混合二種以上毒品罪，惟附表一編號1所示犯行，係販 賣混合二種以上第三級毒品之毒品咖啡包；編號2至6犯行 ，均僅係販賣第三級毒品愷他命；編號7犯行，依前開說 明，亦僅得認定係販賣含第三級毒品之毒品咖啡包，是雖 扣案附表三編號3、5、7所示之毒品咖啡包鑑驗出微量之 第四毒品硝西泮，惟尚難認被告夏鈺堤等人已有販賣第四 級毒品或以第四級毒品混合其他毒品售出，故檢察官前開 所指，容有未洽，惟其基本社會事實同一，且經本院當庭 告知被告夏鈺堤等人及其辯護人此部分所涉罪名，而無礙 於其防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，予以 變更起訴法條。
⒎被告夏鈺堤等人如附表一編號1至6；被告夏鈺堤、楊睿程 如附表一編號7之犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均各 應論以共同正犯。被告夏鈺堤、楊睿程就上開7罪；被告 陳映齊、黃品翰、陳培宇就上開6罪，均犯意各別、行為 互異，應分論併罰。移送併辦部分（111年度偵字第14415 號），與本案核屬同一案件，本院自得併予審理。（二）刑之加重
被告夏鈺堤等人就附表一編號1販賣第三級毒品罪而混合 二種以上之毒品罪部分，應依毒品危害防制條例第9條第3 項之規定，加重其刑。
（三）刑之減輕
⒈毒品危害防制條例第17條第2 項部分
按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。查被告 夏鈺堤等人就附表一所示各該犯行，各均於偵查及審判中
自白不諱，此部分合於上揭規定，均各應依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定，減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1 項部分
按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查就此部分雖經高雄市 政府警察局刑事警察大隊以111年3月18日高市警刑大偵9 字第11170619700號函暨111年3月17日員警職務報告1份（ 院一卷第135至138頁）函覆本院略以：本案有因被告楊睿 程、黃品翰、陳培宇之供述而查獲被告陳映齊及夏鈺堤等 語，然查：
⑴被告楊睿程、黃品翰、陳培宇均係於110年9月15日遭警方 查獲，故其相互間並無上開規定之適用，先為敘明。 ⑵又雖被告楊睿程、黃品翰、陳培宇雖均有供出共犯為被告 陳映齊及夏鈺堤，然於被告陳映齊部分，係警方先於110 年9月15日查獲被告楊睿程時，一併於高雄市○○區○○路00 號2樓201室查獲大量毒品，及於高雄市○○區○○路00號22樓 查獲房屋租賃契約書，此有上開二處之搜索扣押筆錄暨目 錄表可稽（警三卷第233至239、241至249頁）。而根據前 開房屋租賃契約書所示，前開重平路址之承租人為被告陳 映齊；保證人為被告楊睿程（警一卷第235頁），是此時 警方已掌握被告陳映齊涉案之事證。惟被告楊睿程、黃品 翰、陳培宇係分別於110年12月9日、110年9月29日、110 年9月27日時始供出被告陳映齊，足認被告陳映齊部分均 非因上開三人之供述而查獲。
⑶而於被告夏鈺堤部分，係被告陳培宇先於110年9月27日警 詢時供出，被告黃品翰、楊睿程始分別於110年9月29日、 110年12月9日供出被告夏鈺堤，是警方雖嗣後查獲被告夏 鈺堤為本件犯毒集團首腦，仍應僅認係因被告陳培宇供述 而查獲，非因被告黃品翰、楊睿程之供述而查獲。 ⑷末被告陳映齊於警詢供述上手為被告夏鈺堤時，已經查獲 被告夏鈺堤，夏鈺堤則未供述毒品來源上手。是均難認有 因被告陳映齊或夏鈺堤之供述而查獲其他正犯或共犯。 ⑸故本案有因被告陳培宇之供述，而查獲共犯即被告夏鈺堤 ，考量本案情節及被告陳培宇因供出共犯而對社會之危害 減輕程度，爰就被告陳培宇所涉之附表一各該犯行，依毒 品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕而不免除其刑 ；其餘被告部分則難認符合上開要件，不因此規定減免其 刑。
（四）按刑有加重及減輕者，先加後減；有二種以上之減輕者，
先依較少之數減輕之；有二種以上刑之加重或減輕者，遞 加或遞減之，刑法第71條、第70條定有明文，經查： ⒈被告夏鈺堤等人就附表一編號1所示犯行，均有上述加重減 輕事由，爰就被告夏鈺堤、陳映齊、楊睿程、黃品翰如附 表一編號1之部分先加後減之；就被告陳培宇部分如附表 一編號1之部分先加重後，依序依毒品危害防制條例第17 條第2項、第1項規定遞減其刑。
⒉被告夏鈺堤等人就附表一編號2至6所示犯行，均有上述減 輕事由，爰就被告夏鈺堤、陳映齊、楊睿程、黃品翰如附 表一編號2至6之部分均減輕其刑；就被告陳培宇如就附表 一編號2至6之部分，依序依毒品危害防制條例第17條第2 項、第1項規定遞減其刑。
⒊被告夏鈺堤、楊睿程就附表一編號7所示犯行，均有上述減 輕事由，爰就被告夏鈺堤、楊睿程如附表一編號7之部分 減輕其刑。
（五）刑法第59條部分
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。經查，被告夏鈺堤 等人均依上開規定減輕其刑，考量被告夏鈺堤等人本案犯 毒犯行已具規模，並審酌本案販毒對象之人數、次數、金