臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上更一字第24號
上 訴 人
即 被 告 宋慶祥
（現於法務部矯正署臺東監獄泰源分監執行中，暫寄押於法務部矯正署高雄監獄）
選任辯護人 劉韋宏律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法
院109年度訴字第433號，中華民國110年4月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第6057、8863號），
提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號5部分撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年壹月。扣案如附表二編號6所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、甲○○知悉海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品， 不得持有、販賣，竟意圖營利，與真實姓名不詳之成年男子 ，基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，於附表一所示時間、地 點，以附表一所示交易方式，共同販賣附表所示價量之第一 級毒品海洛因吳正吉1次（販賣之時間、地點、價量、交易 過程，詳附表一所示）。嗣經臺灣橋頭地方檢察署檢察官向 原審法院聲請對甲○○所持用門號0000000000號行動電話實施 通訊監察，警方於民國109年5月28日16時41分許，在高雄市 ○○區○○路000號旁停車場搜索甲○○使用之車牌號碼000-0000 號自用小客車，扣得附表二所示之物，因而查悉上情。二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、附表三所示109年4月1日通訊監察錄音暨其譯文具有證據能 力
㈠、通訊保障及監察法（下稱通保法）第5條第4項規定，執行機 關應於執行監聽期間內，「每15日至少作成1次以上之報告 書」（下稱定期報告），「核發通訊監察之法官並得隨時命 執行機關提出報告」（下稱指定報告）以供審核。準此，上 開定期報告和指定報告，乃兩個不同之獨立規範，倘法官另 有指定，執行機關於執行監聽期間，即負有兩種不同類型之
報告義務。又通訊監察對人民秘密通訊自由與隱私之侵害既 深且廣，且通訊監察具有在特定期間內持續實施之特性，於 執行監聽期間，倘核准要件不復存在，或保全目的已經達成 ，自應停止監聽。而執行機關之期中報告義務，乃立法者為 強化監聽進行中之外部監督機制，使法院得適時判斷是否有 不應繼續執行監聽之情狀，以撤銷原核發之通訊監察書而設 ，此觀通保法第5條第4項後段之規定自明。是該條項所稱之 15日，及法官指定提出報告之期日，自應解釋為報告書陳報 至該管法院之期限，否則無從落實該規範目的。從而，執行 機關製作之定期報告或指定報告，若陳報至該管法院已逾上 開期限，均屬違反期中報告義務。
㈡、執行機關雖違反期中報告義務，惟因通訊監察書之核發是否 合法，應以法官核發當時之偵查狀況為審查基點，尚非以事 後監聽進行之情形為斷。是以，不得以執行機關違反期中報 告義務，致法院無從審查先前所核發通訊監察書之合法性為 由，否定其違反期中報告義務前（下稱期限前）監聽所取得 內容（下稱監聽所得資料）之證據能力。且通保法第18條之 1第3 項規定，違反第5條規定監聽所得資料，不得採為證據 。而執行機關僅於應為定期報告或指定報告期限屆至時，仍 未盡其作為義務，始有違反該條項期中報告義務規定之可言 。因此，所謂違反期中報告義務規定監聽所得資料，自僅止 於違反期中報告義務後之監聽所得資料，不應回溯推翻違反 該義務前，依法院核發之令狀合法監聽所得資料之證據能力 。至違反期中報告義務後至監察期間屆滿前（下稱期限後） 監聽所得資料部分，則因「保障人民秘密通訊自由及隱私權 不受非法侵害」及「確保國家安全，維護社會秩序」同為通 保法之立法目的。於二者發生衝突時，通保法規定於經法官 審核，認符合第5條第1項規範要件時，准予核發通訊監察書 ，實施通訊監察。就此業經立法者權衡，明確決定人民受憲 法保障之秘密通訊自由及隱私權應為退讓之利益衡量結果， 自應予尊重。基此，倘因執行機關於執行監聽期間違反期中 報告義務，即不問違反情節如何，均依通保法第18條之1第3 項規定，予以絕對排除其證據能力，無異全然否定立法者所 為之權衡。而期中報告義務之規範目的，除使法院得藉此審 查有無不應繼續執行監聽之情狀，以撤銷原核發之通訊監察 書外，並有促使執行機關儘速聽取監聽所得資料，如發現有 不應繼續執行監聽之情狀，應即停止監聽以履行其自我監督 義務。是僅於執行機關在通訊監察期間完全未製作期中報告 書，始實質違反期中報告義務之規範意旨；如執行機關業已 製作期中報告書，僅陳報至該管法院有所遲延，因執行機關
仍有履行其自我監督義務，且法官亦非無據以審查之可能， 尚難謂期中報告義務之立法目的全然未獲落實，此時若認仍 屬通保法第18條之1第3項所規範「違反第5條規定」之射程 範圍，予以絕對禁止使用，不僅有悖立法者所為之利益權衡 ，且違反比例原則。從而，通保法第18條之1第3 項所稱「 違反第5條規定」，就違反期中報告義務而言，應為限縮解 釋，僅指執行機關在通訊監察期間完全未製作期中報告書之 情形，倘已製作，僅逾期陳報至該管法院者，期限後監聽所 得資料證據能力之有無，應依刑事訴訟法第158條之4規定， 斟酌逾期情形，對法院審查判斷有無應撤銷原核發通訊監察 書之影響程度、執行機關違背法定程序之主觀意圖、侵害監 察對象或第三人權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害 、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人 員如依法定程序有無發現該證據之必然性、證據取得之違法 對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以資認定。以 上為最高法院所採統一見解（最高法院110年度台上字第294 3號、111年台上字第810號判決意旨參照）。㈢、本案檢察官依法向臺灣橋頭地方法院（簡稱橋頭地院）聲請 對上訴人即被告甲○○（下稱被告）持用之門號0000000000號 行動電話實施通訊監察，經橋頭地院審核認符合通保法第5 條第1項之規定，乃核發通訊監察書（簡稱甲通訊監察書， 案號：109年度聲監字第42號），執行機關（高雄市政府警 察局鳳山分局（下稱《鳳山分局》）並自109年2月8日起執行 監聽，檢察官復於各次監察期間屆滿前，向橋頭地院聲請繼 續監察。橋頭地院於109年3月3日，核發准予自同年3月8日1 0時起至同年4月6日10時止繼續監察之通訊監察書（簡稱乙 通訊監察書，案號：109年度聲監續字第142號）時，並指示 鳳山分局應於同年3月20日前提出監察報告書。而鳳山分局 於109年3月20日製作監察報告書（下稱本案期中報告書）， 並於同年月24日陳報至橋頭地院等情，有該通訊監察書、鳳 山分局109年3月20日以高市警鳳分偵字第10971098300號函 送之期中報告書，暨該函上所蓋橋頭地院收文章戳（109年3 月24日收文）可參（見本院前審卷第442、445至450頁、橋 頭地院109年度聲監續字第142號卷）。被告雖於本院主張鳳 山分局檢送期中報告書之函文所載橋頭地院章戳僅有日期而 無「收文字號」，質疑該期中報告書並未於109年3月24日陳 報至橋頭地院等語；惟查，因本案於通訊監察期間尚未進入 審判程序，橋頭地院收文單位之電腦系統並無建置流水號， 無從登載收文字號，然橋頭地院就此類偵查中通訊監察案件 有建置通訊監察文件簽收單，由該院總收文後轉由院內通訊
監察室簽收，該函文確係由橋頭地院於109年3月24日總收文 後，轉由該院通訊監察室簽收等情，有本院111年12月22日 電話查詢紀錄單、橋頭地院111年12月26日橋院雲刑兌109監 通256字第1111017501號函暨所附通訊監察文件簽收單在卷 可稽（見本院卷第311、325、329頁），足認被告前揭主張 並不可採。準此，鳳山分局雖於通訊監察期間屆滿前已製作 報告書，惟未於法官指定日期前陳送至橋頭地院，且亦未自 該通訊監察書核發之日起15日（即109年3月17日；依通保法 施行細則第29條第2項規定，執行機關之定期報告，自通訊 監察書核發之日起算）內作成報告書。其同時違反定期報告 義務及指定報告義務，惟因其於依乙通訊監察書執行通訊監 察期間，並非完全未製作期中報告書，依上開說明，鳳山分 局期限後（即109年3月18日至同年4月6日間）監聽所得資料 ，即附表三所示109年4月1日通訊監察錄音暨其譯文，其證 據能力之有無，自應依刑事訴訟法第158條之4規定為權衡判 斷。
㈣、本院審酌本件執行機關即鳳山分局於109年3月20日即作成期 中報告書，但因函文傳遞仍需時間而未能遵期陳報至橋頭地 院，另參以通保法第5條第4項雖僅規定「作成」或「提出」 報告書，而無應於15日內作成或法官指定期日提出「並陳報 至法院」之明文，惟上開期日均應解釋為陳報至該管法院之 期限，此係最高法院於111年5月25日以110年度台上字第294 3號作成之統一見解，故實難認本案執行機關逾期陳報期中 報告書至法院係出於惡意違反法律，或恣意濫用偵查權限而 侵害人民隱私權；復參以本件被告所涉販賣第一級毒品本屬 通保法第5條第1項規定得受通訊監察之罪，考量販賣毒品犯 罪對社會治安造成嚴重影響，且販賣毒品蒐證不易，多須仰 賴長期實施通訊監察始能具體掌握犯罪過程，蒐證之困難度 非低、及蒐證之機會甚微；另斟酌刑事訴訟法第158條之4之 人權保障及公共利益之均衡維護法規意旨，權衡被告所受損 害程度非鉅及此等蒐證手段確屬必要暨本件瑕疵實屬輕微等 情，即就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比 例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，認前開通訊監察 錄音及其譯文，當具有證據能力。故被告上訴意旨指摘附表 三所示109年4月1日通訊監察譯文，警方未依規定期日陳報 期中報告，其監聽所取得之通訊監察錄音譯文，並無證據能 力等語，難認有據。
㈤、至於辯護人雖主張最高法院於111年5月25日以110年度台上大 字第2943號裁定作成之統一見解，不得溯及適用而將附表三 所示通訊監察所得資料採為不利被告之證據等語（見本院卷
第405、409至413頁）。惟因通保法第5條第4項、第18條之1 第3項規定係於被告為本案行為時即屬有效之現行法律，最 高法院上開統一見解，僅係依文義、目的解釋等法學方法， 解決上開法規適用範圍之爭議，並不生法律溯及適用之問題 ，則辯護人於本院為被告所為上開主張，尚難憑採。二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5規 定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由 當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其 適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力 。本乎程序之明確性，其第一項經當事人於審判程序同意作 為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而 言，以別於第二項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制 同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審 查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即 無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實 性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權 ，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令 上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其 效力（最高法院100年度台上字第3677號判決意旨參照）。 查上訴人即被告甲○○（下稱被告）就本案供述證據部分，雖 於本院表示除爭執證人吳正吉於警詢、偵訊為審判外陳述， 主張無證據能力外，其餘均表示同意有證據能力等語（見本 院卷第289、319頁），惟於原審法院審理時，被告及其辯護 人已對檢察官所提出之證據（包括上開證人吳正吉於警詢、 偵訊陳述）之證據能力，均表示同意有證據能力（見原審卷 第87頁），復經原審法院審查該證據具備適當性要件，並經 合法調查證據完畢，自不許於上訴審時撤回同意或再行爭執 其證據能力，則被告於原審積極同意證人吳正吉警詢、偵訊
陳述證據能力之處分權行使，已具有確定效力，縱於本院始 行爭執，亦不具撤回同意之效果。本院審酌本案各該傳聞證 據（含證人吳正吉於警詢、偵訊陳述）作成時之情況，認均 與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述 之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其 自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭 變造或偽造之情事；衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦 屬適當，自均得為證據，而有證據能力。至於證人吳正吉於 109年5月25日之偵訊筆錄記載於附表一所示時、地向被告購 買毒品「甲基安非他命」乙節（見偵一卷第27頁），係書記 官依照檢察官彙整證人吳正吉證詞時一時口誤所為記載，應 以證人吳正吉實際證述係向被告購買毒品「海洛因」為準（ 詳後述），併予指明。
三、另本判決引用之其餘非供述證據部分，查無實施刑事訴訟程 序之公務員違法取證之情事，依刑事訴訟法第158條之4 之 反面解釋，亦有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固供承有於附表一所示時間，持用門號0000000000 號行動電話與吳正吉聯絡，惟矢口否認有何販賣第一級毒品 海洛因犯行，辯稱：吳正吉想要跟我買毒品，但我只是口頭 敷衍，實際上沒有真的交付毒品予吳正吉，而且我只有曾經 販賣第二級毒品，並沒有販賣過第一級毒品等語。經查：㈠、被告持用門號0000000000號行動電話，於109年4月1日三度與 持用門號0000000000之吳正吉聯絡，二人通話內容詳如附表 三編號1至3所示等情，有乙通訊監察書、通訊監察譯文在卷 可稽（見警一卷第37、115至116頁）。關於吳正吉於109年4 月1日在附表三編號1至3所示時間聯絡被告之目的及經過情 形，業據證人吳正吉於109年5月29日警詢時證稱：「上記電 話（指警方提示之附表三編號1至3所示通訊監察譯文）是我 要跟甲○○購買毒品沒錯，大約是109年4月1日15時許，我先 打電話給甲○○要跟他購買16分之1錢的海洛因（2,000元）， 之後我就走路到高雄市左營區舊城巷與勝利路口的多那之咖 啡店等他，當時一直等不到他，所以我連續打了兩通電話跟 他催促，直到大約晚上8、9點，他才叫他的小弟騎機車送過 來給我，那個小弟到了之後跟我說只有1,000塊錢的海洛因 ，所以我拿1,000給他之後，之後他就從口袋拿出1包重量不 詳的海洛因給我，完成交易。本次沒有合資，是我自己跟他 購買。」等語甚詳（見警一卷第162頁）。雖證人吳正吉於 同日接受檢察官訊問之偵訊筆錄記載：「（問：經檢察官提 示附表三編號1所示通訊監察譯文，此次通話目的為何？『B
：我舊城這阿，阿你拿兩千來。』、『A：我知道』，意旨為何 ？）這是我要向甲○○買2,000元的『海洛因』，但他這次只有 拿1,000元的量給我」、「（問：當天有跟甲○○碰面嗎？有 無完成毒品交易？時間地點為何？當時情況為何？）109年4 月1日20時許在高雄市左營區舊城巷與勝利路口的多那之咖 啡店，甲○○請人拿一小包『甲基安非他命』給我，我就拿1,00 0元給那個人。（問：是否一手交錢一手交貨？）有一手交 錢一手交貨。…(問：是否與被告合資購買毒品或是委託被告 代購毒品？）我是單純跟他買的。（問：是否為了減刑而誣 陷？與被告有無仇恨？）不是。沒有。我上述所言都是實在 。」等語（見偵一卷第27頁），就其於附表一所示時、地向 被告購買之毒品種類，似乎先稱係「海洛因」，後改稱「甲 基安非他命」，恐有供述前後不一致之情。惟經本院勘驗證 人吳正吉於109年5月29日接受檢察官訊問之偵訊錄影光碟， 顯示證人吳正吉於當日經檢察官訊問：「你打給他（指被告 甲○○）4月的這通是什麼意思？（提示附表三所示通訊監察 譯文編號1）一樣是要向他拿海洛因嗎？」，證人吳正吉回 答：「嘿」，檢察官乃向書記官表示被告之意係「這是我要 拿，跟甲○○拿海洛因」，證人吳正吉聞言補充：「他有的時 候有沒有，有的時候我拿2,000元給他，但他只有拿1,000元 的量給我」，書記官乃於筆錄記載：「這是我要向甲○○買2, 000元的海洛因，但他這次只有拿1,000元的量給我。」，經 檢察官就此詢問：「那你是拿2,000元給他嗎？」，證人吳 正吉回答：「沒有啦，他如果只有拿1,000元的量的東西給 我，我也就只拿1,000元給他」，檢察官再次詢問：「他這 次只拿價值1,000元的東西給你嗎？是嗎？」、「同樣是在 多那之咖啡店嗎？」，證人吳正吉即點頭回應，並稱：「對 、對、對，我們都是在那邊交易的」，檢察官進而詢問「『 舊城』、『舊城這』就是在多那之咖啡店的意思嗎？」，證人 吳正吉回答：「對啊，我都在那邊。」，檢察官乃彙整吳正 吉前後證述之意旨，指示書記官製作筆錄為：「109年4月1 日20時許在高雄市左營區舊城巷與勝利路口的多那之咖啡店 ，甲○○請人拿一小包『甲基安非他命』給我，我就拿1,000元 給那個人。」， 此有本院勘驗筆錄（見本院卷第214至216 頁）及證人吳正吉該次偵訊筆錄之記載（見偵一卷第27頁） 在卷可憑。由此可見，證人吳正吉於檢察官訊問時就其於附 表一所示時、地向被告購買之毒品，確實證述係「海洛因」 無訛，偵訊筆錄就此記載為「甲基安非他命」部分，應係檢 察官一時口誤而指示書記官為錯誤之記載，自應以證人吳正 吉之實際證述為準。準此，證人吳正吉於檢察官訊問時，係
證稱其於附表一所示時間聯絡被告購買2,000元之「海洛因 」，並於附表一所示時間、地點，由被告指派他人前來交易 時，僅交付價值1,000元之海洛因，故其乃交付1,000元之價 金予對方等情，核與其於警詢之證述一致。
㈡、參酌附表三編號1至3所示通訊監察譯文，吳正吉於109年4月1 日15時29分，撥打電話予被告詢問：「我舊城這阿，阿你拿 兩千來」、「拿兩千蛤，我等你」，被告答：「我知道」、 「賀」；後於同日17時37分，吳正吉電話聯絡被告詢問：「 來了嗎」，被告旋回稱：「吉哥，我叫『少年欸』拿過去了」 ；嗣於同日18時58分，吳正吉又以打電話催促被告稱：「到 了嗎」，被告則答：「阿還沒過去，賀，你等一下我打電話 」等語。本院審酌毒品交易涉及違法、罪責極重，一般販賣 毒品者為避免遭監聽、查緝之風險，於通話中就販毒相關事 宜，以暗語或簡語而為溝通，屬常見之事，被告與吳正吉上 開於4月1日通聯對話內容，雖僅表示「拿兩千來」，然證人 吳正吉於警詢、偵訊已明確證稱：那是代表其要跟被告購買 2,000元海洛因的意思等語，已如前述；再觀之被告就吳正 吉為上開暗語之後，未追問究係何事即表示同意並約定見面 地點；輔以被告並不否認吳正吉於電話中係要向其購買毒品 ，僅辯稱並未依約交付毒品予吳正吉等語；堪認被告與吳正 吉在該次交易前，就彼此間之毒品交易係以上開暗語作為交 易毒品之代稱，已具有相當默契，此情俱核與一般違法毒品 交易之秘密性、隱晦性相符。又上開通訊監察譯文內容雖未 直言交易之毒品種類，然衡諸吳正吉有施用第一級毒品海洛 因之習性，此據證人吳正吉於警詢及偵訊證述明確，衡情吳 正吉確有向被告購買海洛因解癮之需求；且被告亦供稱：上 開通話是吳正吉要向其拿取海洛因等語（見偵一卷第53至54 頁）；足認渠等於電話中所談論之客體（物品）為「海洛因 」無訛。承上各節交互參析，堪認上開通訊監察譯文，應足 作為證人吳正吉指證於附表一所示時、地向被告購買「海洛 因」之補強證據。至於辯護人主張：本件毒品交易除證人吳 正吉指述外，上開通訊監察譯文無從佐證是否為聯絡毒品交 易、毒品種類及已否見面交易等情，不足作為本案之補強證 據等語（見本院卷第406頁）；因所謂補強證據，並不以證 明全部事實為必要，只須因補強證據與該施用毒品者之供述 相互利用，足以使其關於毒品來源之對象及原因所陳述之事 實獲得確信者，即足當之；本件依相關通訊監察譯文所顯示 雙方通話內容，與證人吳正吉於偵訊證稱係以「拿兩千」作 為交易毒品海洛因之暗語吻合，已如前述，自足資補強證人 吳正吉向被告購買毒品證述之憑信性，辯護人此部分主張，
難認有理。是以，證人吳正吉前於警詢及偵訊時經提示附表 三所示通訊監察譯文後，指證其於附表一所示時、地向被告 購買海洛因，經被告指派真實姓名不詳之人前來交付價值1, 000元之海洛因，其乃交付1,000元價金予對方等情，應可採 信；起訴書就此部分(即起訴書附表一編號6）之毒品價金誤 載為「2,000元」，應予更正為「1,000元」。㈢、被告雖辯稱：因吳正吉係其老大哥，不好意思回絕，所以就 在電話中敷衍吳正吉，但實際上其通話後並未交付毒品予吳 正吉等語。然查，吳正吉於109年4月1日18時58分通話（即 附表三編號3所示）結束後，即未再有其他通話內容，亦未 曾再去電催促或詢問被告何以未依約前往之情，足認被告確 已依約完成該毒品之交易行為無訛，否則以吳正吉於109年4 月1日15時29分約定交易（即附表三編號1所示）後，又在4 小時內連續2次去電（即附表三編號2、3所示）催促被告儘 快交付毒品之著急程度來看，殊難想像若被告果如其所述並 未派人前往交付毒品，吳正吉事後會自認倒楣、不再打電話 向被告抱怨或訴苦。又被告雖聲稱其對於吳正吉有難以拒絕 之情狀而只能用上開方式敷衍以對，惟倘若屬實，被告大可 採取不接電話或謊稱無毒品可賣之方式應對吳正吉，何需捨 此較為輕易且不傷感情之方式不為，卻選擇以連續2次向吳 正吉謊稱會前往交付但失約不到此一更為突兀方式來應對？ 衡諸常情實與一般人之經驗相違；更何況經吳正吉詢問交易 進度後，被告反而於電話中主動積極表示：「我叫『少年欸』 拿過去了」、「阿還沒過去，賀，你等一下我打電話」等語 ，足徵被告確有指示真實姓名不詳之「少年欸」於附表一所 示時、地前往交付海洛因與予吳正吉；則被告所辯其並未派 人前往交付毒品，顯係卸責之詞，要難憑採。
㈣、雖辯護人於本院另主張被告於109年4月1日與吳正吉通話後， 並未有撥打電話予第三人即「少年欸」交付毒品予吳正吉之 情形等語（見本院卷第205、232、406頁），固以鳳山分局1 11年7月26日函文所附109年4月1日對被告持用0000000000門 號執行通訊監察之所有通聯紀錄、通訊錄音及譯文等資料為 據（見本院卷第191至201頁）。然而，我國現行通訊監察裝 置只能監聽有線電話、行動電話、電信簡訊等通訊內容，對 於持行動門號使用網路通訊軟體進行語音通話（如FACETIME 、LINE、TELEGRAM、WECHAT等）之加密網路通訊封包目前則 無法監聽，導致犯罪者大量利用網路通訊軟體聯絡以規避偵 查，且販毒者交易毒品過程亦多有以不同電話聯絡之情形， 以分散遭查緝之風險，此為本院審判職務所已知之事實，則 縱然被告於109年4月1日與被告聯絡後，未有以該行動電話
門號撥打有線電話、行動電話予他人之事實，亦不足援為被 告有利之認定。
㈤、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。又販賣毒品海洛因 ，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需 雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、 販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態 度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其 價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量 差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益 之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒 品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對 於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體 對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且 物稀價昂，苟被告於有償買賣第一級毒品海洛因之交易過程 中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平 白從事海洛因買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價格 為低，而有從中牟利之意圖及事實，應屬合理認定。查附表 一所示係有償交易，且依上開證人吳正吉所述及相關監聽譯 文資料，堪認係以附表一所示金額交易，揆諸前揭說明，被 告雖未明示其共同販賣海洛因所得之利潤若干，然其與附表 一所示購毒者吳正吉間，既非至親，倘被告無利可得，豈會 甘冒重刑之風險，依購入價格轉售或代購之理。是以，堪認 被告於販入、賣出上開毒品之間，應有相當利潤無疑。準此 ，足認被告主觀上確均有營利之意圖無訛。
㈥、綜上所述，被告上開犯行，堪予認定，應依法論科。參、論罪
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，除構成要件 之擴張、限縮或法定刑度之增減外，尚包括累犯加重、自首 減輕暨其他法定加減原因與加減例之變更。查被告行為後， 毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項業經立法院修 正，並由總統於109年1月15日以總統華總一義字第10900004
091號令修正公布，並於109年7月15日生效。修正前毒品危 害防制條例第4條第1項係規定：「製造、運輸、販賣第一級 毒品者，處死刑或無期徒刑，得併科新臺幣2,000萬元以下 罰金。」，修正後係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品 者，處死刑或無期徒刑，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金 。」，而將其罰金刑度提高。又修正前同條例第17條第2 項 係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑。」，修正後係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵 查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」；是除於偵查中自 白外，修正後將該條項減刑之規定限縮於「歷次」審判中均 自白始得適用，而非如修正前於審判中「曾經」自白即得減 刑。經整體比較結果，上開修正後之新法俱未較為有利於被 告，自均應適用行為時即修正前之規定論處。
二、核被告就附表一所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條 第1項之販賣第一級毒品罪（起訴書誤載為同條例第4條「第 2項」，業經公訴檢察官於原審當庭更正，見原審卷第244頁 ）。其因販賣而持有海洛因之低度行為，為其販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。被告就附表一所示犯行，與真實姓名 不詳之成年男子間，具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同 正犯。
三、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 係指犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般 同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，即有其適 用；而所謂「犯罪情狀顯可憫恕」，係指裁判者審酌刑法第 57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以 全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。 再按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為 販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑 卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科2,000萬元 以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀犯行 與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原 則。查：被告如附表一所示販賣第一級毒品犯行，所交易之 毒品數量非鉅，且販賣對象為其友人吳正吉，其惡性顯然低 於大量走私進口海洛因或「大盤」、「中盤」之毒梟，對於 他人及國家社會侵害程度亦非重大；況查販賣第一級毒品罪 之最低法定本刑為無期徒刑，就被告本案犯罪情狀而言，實
有情輕法重之憾，顯有可憫之情，爰就被告如附表一所犯販 賣第一級毒品罪，依刑法第59條規定酌量減輕其刑。肆、上訴論斷
一、原審就附表一部分，以本案事證明確，對被告此部分所為販 賣第一級毒品犯行予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審就 109年4月1日通訊監察所得資料（即附表三所示通訊監察譯 文），在最高法院未作成統一見解前，未及依刑事訴訟法第 158條之4規定為權衡判斷其證據能力，逕作為認定被告如附 表一所示犯行之證據，容有未洽。被告上訴意旨，仍執前詞 否認犯行，且爭執該通訊監察譯文並無證據能力，雖俱無理 由，已如前述；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院就 原判決就附表一部分（即原判決附表一編號5所示），予以 撤銷改判。
二、爰審酌被告明知海洛因係國家嚴格查禁之第一級毒品，戕害 施用者之身心健康，竟仍無視法律禁令罔顧他人健康，販賣 第一級毒品以牟取利益，造成毒品之流通與氾濫，並易滋生 其他刑事犯罪，危害個人及社會非淺，所為應予非難；且其 犯後未能面對己過，難認有真誠悔改之心；兼衡其此次交易 金額為1000元，屬小額販賣，暨其犯罪之動機、目的、手段 ，及自陳高中之教育程度、入監前曾從事高雄港吊掛、彩色 水泥漆工作，離婚，有一名成年子女，家中有母親需要照顧 等一切情狀（見原審卷第361頁、本院前審卷第417頁、本院 卷第403頁），量處如主文即附表一「本院撤銷改判之主文 」欄所示之刑。
三、沒收部分
㈠、被告就附表一所示販毒犯行收取之價金，為被告本案犯罪所 得，且未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規 定，宣告沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
㈡、扣案如附表二編號6所示行動電話1支（含門號0000000000號S IM卡1張），係被告本件聯絡販賣海洛因之工具，供其犯附 表一所示販賣第一級毒品罪所用之物，有該次通訊監察譯文 在卷可佐（見警一卷第37頁），依毒品危害防制條例第19條 第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，應於被告如附表一 所示罪刑項下，宣告沒收。
㈢、扣案如附表二編號1至5所示之物，其中編號1所示海洛因係被 告自行施用後所剩，編號3所示吸食器則係被告供己施用毒 品之工具，編號4 、5 所示夾鏈袋1包、電子磅秤1台，均係 被告所有預備供其販賣甲基安非他命時分裝、量測所用等節 ，業據被告於原審供承在卷（見原審卷第85頁）；至於編號
2所示甲基安非他命11包，則與被告本案犯行顯然無關。是 以，扣案如附表二編號1至5所示之物，查無證據與被告如附 表一所示販賣海洛因犯行有何關聯，均無從於本案宣告沒收 。
伍、被告就原判決附表一編號1至4所示販賣第一級毒品罪、附表 一編號6至8所示販賣第二級毒品罪、附表一編號9所示持有 第二級毒品純質淨重二十公克以上，業經本院前審判決有罪 後，經最高法院駁回上訴而告確定；被告被訴如原判決附表 三所示於109年2月16日19時許販賣第一級毒品予謝文忠部分 （即起訴書附表一編號4），經原審判決無罪後，未據上訴 亦經確定；均不另論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃聖淵提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 30 日 刑事第一庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 黃宗揚
法 官 林書慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其