臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上易字第422號
上 訴 人
即 被 告 古智維
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院
111年度易更一字第1號，中華民國111年9月2日第一審判決(聲請
簡易判決處刑案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第8855號)
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
古智維持有第一級毒品，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收銷燬。 事 實
一、古智維明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例列管 第一、二級毒品，不得非法持有，基於同時持有第一、二級 毒品之概括犯意，於民國106年7月19日至108年3月5日之間 某時，非法取得不詳數量海洛因及甲基安非他命而持有之。 嗣經警方於109年7月29日6時25分許，搜索其高雄市○○區○○0 號住處，扣得如附表所示之物，因而查獲。
二、案經屏東縣政府警察局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
本判決所引用具有傳聞性質之證據，均已依法踐行調查證據 程序，且當事人於審理中已明示同意有證據能力（本院111 年度上易字第422號卷【下稱本院卷】第56頁）。本院審酌 各該證據作成之情況，均無違法取證之瑕疵，亦無關聯性或 證明力過低之情形，作為證據使用應屬適當，依刑事訴訟法 第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由：
㈠上訴人即被告古智維（下稱被告）雖承認持有如附表所示之 扣案物，但否認有何持有毒品犯行，辯稱：上述扣案物品均 為其於102、103年間施用毒品所留下，殘留毒品不足供施用 或販賣，該次施用毒品已經原審法院判處有期徒刑8月確定 而不得再重複處罰，應諭知免訴判決云云。
㈡經查：
⒈警方於109年7月29日6時25分許，搜索被告上址住處而扣得如 附表所示之海洛因殘渣袋1個、甲基安非他命殘渣袋3個及塑
膠鏟管2支，均屬被告自己所持有等情，經被告於偵查及本 院審理中承認（臺灣橋頭地方檢察署【下稱橋頭地檢署】10 9年度偵字第8855號卷【下稱偵卷】第31至32頁、本院卷第5 3頁），並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及蒐 證照片為證（警卷第11至19、25至31頁）；而扣案之毒品殘 渣袋及鏟管經鑑定結果，分別檢出海洛因、甲基安非他命成 分（詳如附表所載），則有高雄市立凱旋醫院109年10月8日 高市凱醫驗字第65933號濫用藥物成品檢驗鑑定書為憑（偵 卷第53頁），此部分事實已堪認定。而被告於警方查獲時經 採尿送驗呈可待因及嗎啡（均施用海洛因之代謝物）、甲基 安非他命及安非他命陰性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限 公司濫用藥物實驗室尿液檢驗報告可參（偵卷第41頁），自 無涉施用毒品罪嫌。
⒉被告雖辯稱上述扣案物均為102、103年間施用毒品所留下， 且該次施用毒品已經原審法院判處有期徒刑8月確定云云。 然依臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告於102、103年 間，僅曾於102年10月8日因施用海洛因及甲基安非他命，於 同日為警查獲，搜索扣得已使用注射針筒1支，經臺灣高雄 地方法院（下稱高雄地院）以103年度審訴字第12號判處應 執行有期徒刑8月確定，已易科罰金新臺幣（下同）24萬元 並沒收已使用之注射針筒1支完畢（下稱甲案），此有上述 前案紀錄表及甲案之宣示判決筆錄可參（本院卷第32、43至 44頁）。可見被告雖然錯將甲案之高雄地院判決誤記為原審 法院判決，但甲案既係「102年10月8日」施用海洛因及甲基 安非他命，距本案係於「109年7月29日」查獲其持有如附表 所示之物，相隔已長達7年之久，比對本案查獲毒品外觀， 顯非殘存7年之物（警卷第28頁）；何況甲案亦經警方搜索 並扣得該次施用毒品所使用注射針筒，而無留下任何殘渣袋 或鏟管等物品，足證本案查獲毒品並非甲案留存之物，而係 被告另行取得而非法持有。被告上述所辯，顯與事證不符， 不足採信。
⒊被告自甲案查獲後至本案查獲時止，除另於106年7月18日經 警方採尿驗出甲基安非他命陽性反應，經原審法院以107年 度簡字第1362號判處有期徒刑6月確定（下稱乙案）以外， 期間並無其他因違反毒品危害防制條例案件經查獲之紀錄， 此有上述前案紀錄表及乙案確定判決為憑（本院卷第32、45 至46頁）。然而乙案既係「106年7月18日」遭查獲施用甲基 安非他命，距離本案係於「109年7月29日」查獲被告持有如 附表所示之物，相隔亦長達3年，比對本案查獲毒品外觀已 難認係殘存3年之物，應為另行取得而非法持有；何況乙案
只有施用甲基安非他命，更與本案所查獲之海洛因殘渣袋及 鏟管顯然無關。縱使認為本案查獲之甲基安非他命殘渣袋及 鏟管係乙案施用所殘留，然而被告施用甲基安非他命犯行既 已於乙案經查獲，其持有甲基安非他命之單一犯意在法律上 即已中斷，如繼續持有尚未查獲之剩餘毒品，應認另行起意 而持有，而非乙案持有行為之繼續，與乙案判決論處之施用 甲基安非他命犯行已經無關，而不屬乙案施用毒品罪之確定 判決效力所及，應論另一新的持有毒品罪責，尚無被告指稱 「一案兩判」之雙重危險（最高法院110年度台上字第1563 號判決意旨參照）。被告顯係於106年7月18日為警查獲後， 另行起意而持有本案毒品，所辯持有毒品屬前案施用毒品罪 確定判決效力所及，應諭知免訴判決云云，亦非可採。 ⒋至於扣案毒品雖然數量微小（僅剩殘渣袋及鏟管上殘留微量 毒品），既可檢出海洛因及甲基安非他命成分，即仍屬毒品 危害防制條例列管而不得非法持有之第一、二級毒品等違禁 物，被告以扣案毒品數量微小不足以供施用或販賣，而否認 持有犯行云云，亦無可採。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應依法 論科。
三、論罪理由：
㈠核被告所為，觸犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一 級毒品罪，及同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。 ㈡被告同時持有海洛因及甲基安非他命，屬一行為觸犯持有第 一、二級毒品罪之想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重 之持有第一級毒品罪處斷。
四、對於上訴論斷之理由：
㈠原審以被告上述犯行，事證明確，依想像競合犯之規定論以 持有第一級毒品罪，並以被告前因施用毒品等案件，經法院 裁定應執行有期徒刑8月確定（下稱丙案），於108年5月5日 執行完畢出監後（自108年3月6日入監執行），5年以內故意 再犯本件有期徒刑以上之持有第一級毒品罪，依刑法第47條 第1項規定論以累犯並加重其刑，固非無見。
㈡然而原審既認被告於「109年7月29日為警方查獲之前某時」 取得本案海洛因及甲基安非他命而持有之，則其持有之著手 時點，究竟為「109年7月29日之前」之何時，即非明確。依 「罪疑惟輕」（罪證有疑應為有利被告認定）之證據法則， 應認被告開始持有本案毒品之時點，最早應自被告因乙案施 用毒品經查獲後（106年7月19日以後，含當日）；最晚應於 被告因丙案入監執行前（108年3月5日以前，含當日），即 界於106年7月19日至108年3月5日之間某時，即開始持有，
尚不符合刑法第47條第1項「受徒刑之執行完畢後5年內故意 再犯」規定，無須依累犯加重其刑；不能僅因被告否認犯罪 以致難以確認開始持有之時點，即逕認被告於丙案徒刑執行 完畢後5年以內再犯本件持有毒品犯行，而論以累犯並加重 其刑。原審認定被告構成累犯並加重其刑，尚有未洽。 ㈢被告否認犯罪，並以扣案毒品為前案施用毒品所殘留為由， 提起上訴，請求撤銷改判免訴，雖無理由，然而原判決既有 前述依累犯加重其刑不當之瑕疵，仍應由本院將原判決撤銷 改判。
五、量刑：
爰以行為人責任為基礎，審酌被告已有多次施用毒品前科， 明知海洛因及甲基安非他命危害國民健康及社會治安，而為 毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，法律嚴禁非法 持有，仍無視法律禁令，非法持有本件毒品，又否認犯罪， 惡性非輕，本不宜輕縱；兼衡被告持有毒品數量微小，情節 及危害相對較輕，自述教育程度高中肄業，務農為業，父親 因罹患失智症已送療養院照護（本院卷第77頁），及其犯罪 動機、手段、犯後態度、品行、智識程度、生活狀況等一切 情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知以1千元折算1日 之易科罰金折算標準。
六、沒收：
扣案如附表所示之物，分別檢出第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命成分，亦無析離包裝袋及鏟管之實益，應 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，整體宣告沒收 銷燬。至於其他扣案物品（手機及注射針筒等）既未經送鑑 檢出毒品反應，復無證據證明與本案相關，均不予宣告沒收 （扣案手機2支已經原審發還被告）。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李奇哲聲請簡易判決處刑，檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 9 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳中和
法 官 任森銓 法 官 林柏壽以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 3 月 9 日 書記官 陳雅芳附表：
編號 扣押物名稱 鑑定結果 1 海洛因殘渣袋1個 檢出海洛因成分，毛重0.375公克 2 甲基安非他命殘渣袋3個 檢出甲基安非他命成分，毛重各 0.219、0.224、0.224公克 3 塑膠鏟管2支 分別殘留海洛因、甲基安非他命 附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。