臺灣高等法院花蓮分院刑事判決
111年度原上訴字第48號
上 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 洪振偉
指定辯護人 黃絢良律師
上 訴 人
即 被 告 李敬安
選任辯護人 黃暘勛律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 吳竹顏
選任辯護人 蕭芳芳律師
上 訴 人
即 被 告 黃允毅
指定辯護人 陳世昕律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺東地
方法院111年度原重訴字第2號中華民國111年8月19日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署110年度偵字第3543號、第367
6號、第3712號、111年度偵字第190號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
一、原判決撤銷。
二、洪振偉、吳竹顏共同犯非法販賣手槍未遂罪，各處有期徒刑 伍年捌月，均併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役， 均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至3所示之物 均沒收之。
三、李敬安共同犯非法販賣手槍未遂罪，處有期徒刑伍年肆月， 併科罰金新臺幣拾捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟 元折算壹日。扣案如附表編號1至3所示之物均沒收之。四、黃允毅共同犯非法販賣手槍未遂罪，處有期徒刑伍年，併科
罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算 壹日。扣案如附表編號1、2、16所示之物沒收之。 事 實
一、吳竹顏、李敬安、洪振偉、黃允毅均明知具有殺傷力之手槍 及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、 第2款所列管之槍砲、彈藥，不得非法販賣、持有，竟共同 基於販賣具有殺傷力之手槍及子彈之犯意聯絡，先由黃允毅 持用如附表編號16所示之IPHONE12手機1支，以暱稱「人」 登入Telegram通訊軟體「北中南偏門工作交流群」公開聊天 群組，於民國110年10月5日3時56分，刊登「金牛 貝瑞塔有 需要私」隱喻販賣具有殺傷力手槍之訊息，適桃園市政府警 察局龍潭分局(下稱龍潭分局)警員執行網路巡邏勤務，發現 前述訊息，乃喬裝「買方」與黃允毅連絡，黃允毅自同日4 時58分起，與「買方」洽談販售之手槍及子彈數量、價格、 交易地點等事項後，以前述手機聯絡洪振偉，由洪振偉自同 年11月3日16時50分起，使用搭配門號0000000000號IPHONE1 1手機1支(未扣案)，暱稱「Ooo Kenny」登入Telegram通訊 軟體，與「買方」談妥以新臺幣（下同）19萬5000元現金交 易具有殺傷力非制式手槍2枝、子彈100顆；洪振偉、李敬安 、吳竹顏並計畫交易完成後，扣除槍彈成本及給付黃允毅報 酬1萬元後，3人再平分利潤；為避免「買方」黑吃黑，洪振 偉、李敬安、吳竹顏決定於交易時由李敬安攜帶防身用具有 殺傷力之非制式手槍1枝到場，即由洪振偉、吳竹顏向真實 姓名年籍不詳之人取得如附表編號1至編號3所示之具有殺傷 力之非制式手槍3枝、如附表編號4所示之具殺傷力之子彈47 顆及不具殺傷力之子彈59顆，未經許可而持有之，皆放在臺 東縣○○市○○路0段00號吳竹顏工作室(下稱吳竹顏工作室)。 洪振偉、李敬安、吳竹顏於同年11月9日10時許，自吳竹顏 工作室取出槍彈，由吳竹顏駕駛車牌號碼00-0000號自用小 貨車1輛，攜帶供出售之如附表編號1、2所示之具有殺傷力 非制式手槍2枝、如附表編號4所示之具殺傷力之子彈47顆、 不具殺傷力之子彈53顆；由洪振偉駕駛車牌號碼000-0000號 自用小客車1輛搭載李敬安；由李敬安隨身攜帶背包1只內裝 防身用如附表編號3所示之具有殺傷力之非制式手槍1枝、不 具殺傷力之子彈6顆，一起前往臺東縣○○市○○路0段000號天 后宮廣場(下稱天后宮廣場)內，由洪振偉確認喬裝「買方」 警員所交付之價金無誤後，指示李敬安到吳竹顏車上取貨， 由洪振偉交付「買方」之際，為警當場逮捕洪振偉與李敬安 而未遂，吳竹顏則駕車逃逸。
二、嗣經警於110年11月9日10時49分許在天后宮廣場內，附帶搜
索扣得前述槍彈；於翌(10)日12時20分許，在臺東縣臺東市 森林公園活水湖後方堤防防汛道拘提吳竹顏；於同年月22日 10時40分許，在新北市○○區○○街00巷0號黃允毅住處，持搜 索票扣得如附表編號16所示之IPHONE12手機1支，及於同日1 1時許當場拘提黃允毅到案。
三、案經臺東縣警察局臺東分局(下稱臺東分局)、龍潭分局報告 臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本件檢察官起訴被告黃允毅之犯罪事實不包括被告李敬安身 上之手槍1支(即附表編號3之手槍)等情，業據檢察官於原審 陳明在卷(原審卷二第112頁)；另檢察官上訴主張被告洪振 偉、吳竹顏共同製造之手槍為如附表編號3之手槍，附表編 號1、2之槍枝不主張製造等節，亦據檢察官於本院陳述明確 (見本院卷第282頁)，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項 定有明文。本件被告及辯護人對於卷內被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述之證據能力表示均無意見，同意作為證 據(見本院卷第206頁)，本院審酌該等言詞或書面陳述作成 之情況，並無違法取證或不適合作為證據之情形，依刑事訴 訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。三、本判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性 ，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序 所取得，亦無顯不可信之情況，認均有證據能力。貳、有罪部分
一、認定被告犯罪事實之證據及理由
(一)被告洪振偉、李敬安、吳竹顏部分
1.上揭犯罪事實業據被告洪振偉、李敬安、吳竹顏於警詢、偵 查、原審及本院審理時坦承不諱，並有龍潭分局警員陳驛隴 職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警 察局槍枝性能檢測報告表及檢測照片12張、勘查採證同意書 、現場照片21張、Telegram群組及對話畫面翻拍照片37張、 臺東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷(詳見偵一卷 第27、105-108、111、113-115、119-127、129、131、133- 143、145-174、偵二卷第35-39、43、45-49、63、65-69、 偵三卷第17、19-23頁)，及如附表所示之物扣案可證，被告
洪振偉、李敬安、吳竹顏之自白核與事實相符，應堪採信。 2.扣案如附表編號1至4所示之非制式手槍3枝、子彈106顆，經 送鑑定結果，如附表編號1至4「鑑定、函詢結果」欄所示之 事實，有內政部警政署刑事警察局110年12月20日刑鑑字第1 108030437號鑑定書、111年6月2日刑鑑字第1110055819號函 各1份在卷可證(偵二卷第185-192頁、原審卷一第279頁)。 故具有殺傷力之子彈數量應為47(12＋35＝47)顆，起訴書犯罪 事實欄一記載「部分具有殺傷力之子彈100顆」等語，應予 更正。
3.扣案如附表編號1至3所示之非制式手槍3枝，經原審當庭勘 驗結果：均為黑色外觀，槍身沉重，應為金屬材質，其中外 包裝袋編號1及2之槍口外觀均為完整黑色，外包裝袋編號3 之槍口外觀有些許泛白磨損之情況，賣相較差。外裝袋編號 1及2之槍口平整，金屬呈現多角型之狀態，編號3槍口突出 ，金屬呈現圓形之狀態等情，有原審準備程序筆錄可按(原 審卷一第215頁)，參以龍潭分局承辦警員陳驛隴稱： 「鑑 定書影像1至4、5至8即本局槍枝性能檢測報告表編號1、2之 槍枝，即洪振偉拿到車上準備要賣的那2把槍；鑑定書影像9 至12即本局槍枝性能檢測報告表編號3之槍枝，係從李敬安 隨身背包內查扣，該槍管前端較為突出」等語，有原審法院 電話紀錄表1份在卷可參(原審卷一第233-234頁)，核與被告 洪振偉、吳竹顏於原審所述相合(原審卷一第215-216頁)， 證人即共同被告洪振偉、吳竹顏於原審亦證稱賣給對方應該 是品質比較好的等語(原審卷二第61、107頁)，足認被告洪 振偉等人所欲出售者為扣案如附表編號1、2所示之手槍2枝 、如附表編號4具有殺傷力之子彈47顆，扣案如附表編號3所 示之手槍1枝則係被告李敬安隨身攜帶供防身之用。 4.基上，被告洪振偉、李敬安、吳竹顏之自白有上開各項事證 可資補強，彼等有如事實欄所載之犯行，事證明確，應堪認 定。
(二)被告黃允毅部分：
1.被告黃允毅矢口否認有何共同販賣槍彈之犯行，辯稱：依伊 與買方之通訊對話記錄可知伊僅在找買方、居間介紹而已， 實際上購買何槍枝、價格、交易等事項均未提及，由洪振偉 自行與買方確認，伊僅係幫助販賣槍彈；洪振偉並未告知要 給伊1萬元，且伊在台北有正當工作，無販賣槍枝之必要； 販賣槍彈為重罪，伊與李敬安、吳竹顏等人不熟，不可能與 不熟之人共同犯罪等語。
2.按共同正犯，為二人以上，對於犯罪有意思聯絡及行為分擔 ，亦即其主觀上有為特定犯罪之目的，相互利用他方之行為
遂行犯罪之意思，客觀上有分擔犯罪構成要件之行為，始足 當之(最高法院110年度台上字第438號判決意旨參照)。數人 基於共同犯罪之犯意聯絡，推由其中一人或數人實行犯罪行 為之全部或一部，於此犯意聯絡範圍內，所生全部犯罪結果 ，即應由全部之人共負其責，而論以共同正犯，非謂未參與 構成要件行為之實行者，即無庸負責。共同正犯之意思聯絡 ，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包 括在內。其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有 默示之合致亦無不可(最高法院106年度台上字第257號判決 要旨參照)；如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並 無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立(最高法院77 年台上字第2135號判決意旨參照)；共同正犯之意思聯絡， 亦不限於事前有所謀議。如僅於行為當時有共同犯意之聯絡 ，或於行為當時基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默 示合致，以共同犯罪之意思參與者，均屬之；而行為分擔， 亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其他共同 正犯所實行行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。蓋 共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任 何一人之行為，均為共犯團體之行為，其他共犯均須負共同 責任，初無分別何一行為係何一共犯所實行之必要(最高法 院109年台上字第193號判決意旨參照)。 3.關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行 為標準，若以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者 是否犯罪構成要件之行為，或以幫助他人犯罪之意思而參與 犯罪構成要件之行為，皆為正犯；若基於幫助他人犯罪之意 思，而參與犯罪構成要件以外之行為，亦即僅單純提供物質 或精神之助力，始為幫助犯。而刑法共同正犯之成立，只要 各參與犯罪之人，在主觀上具有明示或默示之犯意聯絡（即 共同行為決意），客觀上復有行為之分擔（即功能犯罪支配 ），即足當之。亦即，於數人參與犯罪之場合，只須各犯罪 行為人間，基於犯意聯絡，同時或先後參與分擔部分行為， 以完成犯罪之實現，即應對整體犯行負全部責任，不以參與 人「全程」參與犯罪所有過程或階段為必要(最高法院110年 度台上字第4134號判決要旨參照）。所謂參與犯罪構成要件 以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內 容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成 某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫 助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯(最高法院27年 上字第1333號判決意旨參照）。舉販賣行為為例，凡是洽談 買賣條件、運送貨品、收取價金，依社會通念，乃構成賣方
整體販賣行為的一部分，故祇要有一於此，就已該當。因此 ，替賣方接聽電話、約定交易量價、地點、跑腿送貨、收款 轉交，既然認知內容、用意，而參與交易的客觀作為，則無 論有無共同犯罪之主觀意思，當然仍應成立賣方的共同正犯 ，不容以僅為協力促成買賣，屬於幫助賣方的角色，混淆、 飾卸(最高法院108年度台上字第3083號判決意旨參照)。 4.被告黃允毅受被告洪振偉之託找尋買方，被告黃允毅乃在網 路上刊登隱喻販賣具有殺傷力手槍之訊息，與「買方」洽談 買賣槍枝數量、子彈價格，客觀上已共同參與販賣槍彈交易 之行為分擔，主觀上有與被告洪振偉等人共同販賣槍彈之犯 意聯絡：
⑴被告黃允毅於偵查中供稱：我在9月中下旬有加入北中南偏 門交易的Telegram群組，幫洪振偉問金牛座、貝瑞塔的買 家；這2款槍是洪振偉說的，我大概知道這個是指改造手 槍；洪振偉請我去網路上幫他找買家，後來我找到一個叫 老鐵的買家，一開始他問我價錢我不知道，我去問洪振偉 ，洪振偉說1支要65000，後來我覺得很麻煩就直接把Tele gram帳號給洪振偉，洪振偉後續就直接跟該買家聯絡；我 想說幫他問一下，有人要我就跟他講，洪振偉沒有跟我說 如果有成交會給我1支槍5千元，我承認幫助販賣(見偵三 卷第47-51頁)；我於110年10月5日以「人」稱登入Telegr am，幫洪振偉在上面發賣槍的訊息；洪振偉問我有沒有人 要買槍，所以我幫他問，我本來就在那個北中南偏門工作 交流區群組內，(問：是你發出訊息後才有買家問你比較 細節的問題？)是，問我槍是不是改的、槍的價錢、槍是 新的或是二手的、子彈要另外算、有無制式手槍、面交地 點，這些問題我都有問洪振偉然後回答(見偵一卷第526-5 28頁)等語。
⑵被告洪振偉於警詢時供稱：Telegram群組北中南偏門工作 交流群組內暱稱「人」、帳號「aas54345」是黃允毅的帳 號，黃允毅跟我聯絡說有一組客人，他因為忙碌就叫我自 己跟對方聯絡，就把對方的帳號給我等語(見偵一卷第45 、47頁)；於偵查中具結證稱：我跟朋友黃允毅聊天時得 知北部金牛座可以賣到7萬元，貝瑞塔可以賣到11萬元， 我就跟他說貝瑞塔沒有，但是金牛我身邊朋友吳竹顏有； 黃允毅是先發文後，我也開始去找，經過黃允毅的介紹， 我在飛機(即Telegram)上直接與買家洽談好要出售改造手 2支(金牛)及子彈一批(100顆)；本次交易我和黃允毅都有 安排；是黃允毅說有買家才開始找槍，黃允毅後面只有關 心一下因為他人在北部，如果我們買賣有成功的話會給他
1萬元，這是一開始就說好的(見偵一卷第369-371、497-4 99頁)；(問：Telegram群組「人」之對話內容「改的？原 」、「美製、MP5」、「有出事的」是什麼意思？)我不清 楚，這些內容是黃允毅他自己回的；本案如果有成交黃允 毅可以抽佣金，1支槍抽5千元，這是我們在通話裡面說的 等語(見偵一卷第471-473頁)。
⑶被告黃允毅在Telegram北中南偏門工作公開聊天群組內， 於110年10月5日3時56分以暱稱「人」刊登「金牛貝瑞塔 有需要私」後，同日與買方之對話內容大致如下(見偵一 卷第146-152頁)：
買方：4時57分、58分稱：「金牛?」、「改的？」 黃(即黃允毅)：4時58分稱：「原」 買方：4時58分稱「多少一隻」
黃：4時58分稱「7」
買方：4時58分稱「哪裡交易」
黃：4時58分稱「089」
買方：4時58分稱「？我之前跟人家約高速公路上面」 黃：4時58分稱「貨現在在那」
買方：4時58分稱「高雄嗎？」
黃：4時58分稱「台東」
買方：4時59分稱「要幾隻都可以嗎」 黃：4時59分稱「要幾隻？」
買方：4時59分稱「還是說你現貨有幾隻」、「936有嗎」 黃：4時59分稱「現貨93 貝瑞 金牛 衝欸」 買方：4時59分稱「好」
黃：4時59分稱「目前各1」
買方：4時59分稱「貝瑞一支多少93」、「報價」 黃：5時0分稱「貝瑞11」
買方：5時0分稱「鏡多少」、「仔」
黃：5時0分稱「仔另算」
買方：5時01分稱「我知道啊多少」
黃：5時01分稱「要多少量」
買方：5時01分稱「50 100」、「可以通話嗎」 黃：5時01分稱「現在不方便明天我跟你聯絡」 買方：5時01分稱「好」...
黃：5時01分稱「大小都有」
買方：5時02分稱「大的有什麼」
黃：5時0分稱「美製」、「MP5」... 黃：5時03分稱「有些人專門在出二手的」、「有出事 的」...
黃：5時04分稱「明天一次跟你報價」 買方：5時04分稱「好」、「報價給我面交 現金我一定會 帶夠」
黃：5時05分稱「一定面交」、「02也有 只是我要問」、 「元的」、「製的」、「這看得出來」、「會約08 9」、「是因為山上可以試」、「當下ok 就ok」 黃：8時37分稱「製的出掉了」、「現在剩下改的」 買方：5時08分稱「好」。...
嗣買方於10月10日詢問有無圖片，黃允毅於同日13時21分 傳送手槍及子彈照片後，與買方有下列對話：
黃：13時23分稱「我害怕你是鴿子」、「要釣我出來」 、「現在一堆」
買方：13時24分稱「我害怕你拼我欸」 黃：13時24分稱「要拼你 你說要製的 我會說 我的是試 用改」、「我就跟你說我的製的 現在來處理」、 買方：13時25分稱「哪裡交易」
黃：13時25分稱「東西在089」、「山上」... 黃：13時26分稱「你是哪的？」、「03」、「我現在人是 在02」、「要的話 我也要下去」
買方：13時26分稱「價位」
黃：13時26分稱「問一下」
黃：13時27分稱「價位我報給你過了啊」、「金牛7貝瑞 11」、「089的在找貨」、「叫我幫忙問」、「我這 之前的線斷掉了」
買方：13時28分稱「好」、「所以目前呢」、「現貨的」 黃：13時28分稱「金牛 貝瑞都有」
買方：13時28分稱「好」
黃：13時28分稱「籽一個550」等語(詳見偵一卷第145-15 1頁)。...
⑷依被告黃允毅、洪振偉上開供述及前揭訊息內容，黃允毅 先在網路公開群組內刊登含有販售槍枝意思之訊息，待買 方聯絡後，由其直接與買方洽談買賣相關事項，對於欲販 售槍枝之種類、槍枝及子彈之價格、面交地點等依一般社 會通念足認為買賣必要之點，大多均能立即回覆買方，甚 且傳送手槍及子彈照片，另表示「我現在人是在02」、「 要的話 我也要下去」等語，客觀上顯已立於賣方之地位 共同參與被告洪振偉等人販賣槍彈之構成要件行為，主觀 上亦知悉洪振偉販賣槍彈之目的，仍然為之連絡，足認有 以自己犯罪之意思而與洪振偉間有直接之犯意聯絡，已非 單純居間介紹締約之機會或幫助為構成要件以外之行為。
⑸又110年11月3日起被告黃允毅雖未再與買方聯繫或參與面 交，但從被告洪振偉與買方對話時直接表示「我089的」 、「想問一下那兩隻牛的事」以及接下來雙方直接談論買 賣之標的、價格、面交時地、方式等具體情節(詳見偵一 卷第154-174頁)觀之，可知被告洪振偉是在被告黃允毅先 尋得買方並洽談買賣條件大致內容之基礎下，直接與買方 洽談交易之核心事項，具有先後之因果關係，被告黃允毅 前階段之接洽行為就後續被告洪振偉等人共同販賣本案槍 彈之交易有不可或缺之貢獻，縱使被告黃允毅與「買方」 連絡時自稱「叫我幫忙問」等語(見偵一卷第150頁Telegr am對話畫面翻拍照片)，且未再參與後續交付槍彈等行為 ，仍無礙被告黃允毅有參與本件共同販賣槍彈部分犯行之 認定。
⑹被告洪振偉於偵查中供稱：(問：黃允毅除了一開始幫忙牽 線外，還有幫忙別的嗎？)他後面只有關心一下，因為他 人在北部，如果我們買賣有成功的話會給他1萬元，這是 一開始就說好的（偵一卷第499頁）等語，為被告黃允毅 所否認，復無相關之事證足以證明被告洪振偉所述上情屬 實，依罪疑唯輕原則，爰不認為被告洪振偉與被告黃允毅 有講妥給予1萬元報酬之事實。惟被告黃允毅已共同為本 件販賣槍彈未遂犯行，是否期約或實際獲得不法利益於其 犯行成立與否不生影響，縱未與洪振偉等人約定任何不法 利益，亦無解其共同販賣槍彈未遂罪責之成立。 ⑺被告黃允毅於警詢時供稱：我與洪振偉是朋友關係，李敬 安、吳竹顏我只知道人，但是跟他們不熟，都沒有仇恨或 糾紛；我以為洪振偉是幫別人問有沒有人要買槍，不知道 槍是他的，只知道他在做冰棒跟綿綿冰而已等語(見偵四 卷第99、100頁)；被告洪振偉於偵查中證稱：我跟黃允毅 平常聊天時他就有提到說在北部金牛座可以賣到7萬元， 貝瑞塔可以賣到11萬元，我就跟他說貝瑞塔沒有，但是金 牛有，我身邊吳竹顏有等語(見偵一卷第369頁)，被告吳 竹顏證稱：認識黃允毅，是國中學弟等語(見原審卷二第9 5頁)，可知被告黃允毅對於洪振偉有管道可與他人共同為 本件犯行一節，主觀上應已知悉；且販賣槍彈之風險極高 ，數人分工以完成販賣槍彈犯罪實屬常見，衡情被告黃允 毅對於被告洪振偉後續與其他共犯一同為本件犯行一節， 亦應有所認識，是其與洪振偉有直接犯意聯絡、與被告李 敬安、吳竹顏有間接犯意聯絡，應堪認定，不因其與李敬 安、吳竹顏是否熟悉而否定其為本件犯行之共同正犯。(三)綜上所述，本案被告洪振偉、李敬安、吳竹顏、黃允毅間有
事實欄所載共同販賣槍枝及子彈之犯行，均堪認定，被告黃 允毅否認犯行，所辯尚不足採，本件事證明確，應依法論科 。
二、法律之適用
(一)被告洪振偉、吳竹顏、李敬安、黃允毅(下稱被告4人)原即 有販賣槍彈之意，並非因遭司法警察設計誘陷唆使始萌生販 賣槍彈犯意，應屬合法之「提供機會型的誘捕偵查」。被告 4人共同為遂行販賣槍彈計畫，著手於販賣槍彈之犯行，遭 無購買槍彈真意之喬裝「買方」警員查獲而未得逞，核被告 4人所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第6項、第1項 之非法販賣手槍未遂罪、同條例第12條第5項、第1項之非法 販賣子彈未遂罪。起訴書所犯法條欄漏載「未遂」之規定， 僅涉及行為階段不同，應予補充。
(二)按複數行為人以共同正犯型態實施特定犯罪時，除自己行為 外，亦同時利用他人之行為，以遂行自己之犯罪，從而共同 正犯行為階段如已推進至「著手實施犯行之後」，脫離者為 解消共同正犯關係，不僅須停止放棄自己之行為，向未脫離 者表明脫離意思，使其瞭解認知該情外，更由於脫離前以共 同正犯型態所實施之行為，係立於未脫離者得延續利用之以 遂行自己犯罪之關係，存在著未脫離者得基於先前行為，以 延續遂行自己犯罪之危險性，脫離者自須排除該危險，或阻 止未脫離者利用該危險以續行犯罪行為時，始得解消共同正 犯關係，不負共同正犯責任。易言之，複數行為人遂行犯罪 時，較諸於單獨犯型態，由於複數行為人相互協力，心理上 較容易受到鼓舞，在物理上實行行為亦更易於強化堅實，對 於結果之發生具有較高危險性，脫離者個人如僅單獨表示撤 回加工或參與，一般多認為難以除去該危險性，準此，立於 共同正犯關係之行為，複數行為人間之各別行為既然具有相 互補充、利用關係，於脫離之後仍殘存有物理因果關係時固 毋待贅言，甚於殘存心理因果關係時，單憑脫離共同正犯關 係之表示，應尚難足以迴避共同正犯責任，基於因果關係遮 斷觀點，脫離者除須表明脫離共同正犯關係之意思，並使未 脫離者認知明瞭該情外，更須除去自己先前所為對於犯罪實 現之影響力，切斷自己先前所創造之因果關係（即須消滅犯 行危險性，解消脫離者先前所創造出朝向犯罪實現之危險性 或物理、心理因果關係效果，如進行充分說服，於心理面向 上，解消未脫離共犯之攻擊意思，或撤去犯罪工具等，除去 物理的因果性等），以解消共同正犯關係本身，始毋庸就犯 罪最終結果負責，否則先前所形成之共同正犯關係，並不會 因脫離者單純脫離本身，即當然解消無存，應認未脫離者後
續之犯罪行為仍係基於當初之共同犯意而為之，脫離者仍應 就未脫離者後續所實施之犯罪終局結果負共同正犯責任(最 高法院106年度台上字第3352號判決意旨參照)。查本案自11 0年11月3日下午16時50分起固即由被告洪振偉「接手」與「 買方」聯絡販賣槍彈事宜，被告黃允毅未再繼續先前槍彈售 出聯絡角色，然被告洪振偉除未表明脫離共犯結構外，亦未 為拭去先前所創造出犯行促進作用或解消基於先前形成共同 正犯關係之心理、物理影響力之行為，自仍應負本案販賣槍 、彈未遂共同正犯責任(最高法院111年度台上字第4470號判 決意旨參照)。
(三)非法持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至 持有行為終了時，均論為一罪。且非法持有槍枝、子彈等違 禁物，是侵害社會法益。如持有之客體種類相同(如數枝槍 枝、數顆子彈)，仍為實質上一罪(最高法院107年度台上字 第2796號、103年度台上字第602號判決要旨參照)。是被告4 人基於遂行販賣槍彈計畫，取得持有複數之手槍、子彈，因 所持有之客體種類相同，應認為所犯前揭之罪，皆為一罪。 又持有具有殺傷力之手槍與子彈之低度行為，均應為販賣之 高度行為所吸收，均不另論罪。
(四)被告4人就非法販賣手槍未遂罪及非法販賣子彈未遂罪間， 有犯意之聯絡及行為之分擔，依刑法第28條之規定，為共同 正犯。
(五)被告4人共同為遂行販賣槍彈計畫，同時販賣具有殺傷力之 手槍、子彈，而以1個非法販賣槍彈行為，觸犯前開2罪名， 屬想像競合犯，依刑法第55條之規定，各應從一重之非法販 賣手槍未遂罪處斷。
(六)被告4人之行為均僅止未遂，尚未對社會造成實際之危害， 爰依刑法第25條第2項之規定，均減輕其刑。(七)槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段所稱：犯本條例之 罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之 來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生 者，減輕或免除其刑之規定。旨在於鼓勵犯人供出槍械、彈 藥、刀械之來源及去向，以遏止其來源，並避免流落他人之 手而危害治安。其中所謂「查獲」係指其前手之被查獲與犯 人之自白及供述來源間，在客觀上具有相當因果關係者而言 。若具有偵查犯罪職權之公務員早於犯人供述前即已發覺該 前手有犯本條例各罪之嫌疑，並將其列為偵查對象，縱其後 係因犯人之供述始確認該前手犯行，亦非上開第18條第4項 所稱之「因而查獲」，自不以犯人為供述時必須有偵查犯罪 職權之公務員「確知」該前手為真正犯人無誤為必要(最高
法院110年度台上字第359號判決要旨參照)。被告洪振偉之 辯護人於原審主張(嗣於本院已陳明不再主張，見本院卷第2 97頁)洪振偉有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定 減免其刑之適用等語(原審卷一第133頁、第222頁、原審卷 二第155頁)。查被告黃允毅與被告洪振偉間有共同販賣本案 槍彈之犯意聯絡及行為分擔，由黃允毅上網找尋「買方」並 洽談買賣條件後再轉告洪振偉，已難謂係被告洪振偉之槍彈 來源。又警方執行網路巡邏勤務，喬裝「買方」連繫交易， 復在現場布署警力，見有2車前來交易槍彈，當場逮捕洪振 偉、李敬安，雖被告吳竹顏於110年11月9日10時許駕車逃逸 ，惟警方調閱現場監視器畫面，已先鎖定其車牌號碼00-000 0號自用小貨車，再於同日11時37分查詢列印車籍資料，獲 悉車主為被告吳竹顏，有龍潭分局警員職務報告1份、刑案 現場照片6張、車輛詳細資料報表1份在卷可證（偵一卷第27 頁、偵四卷第212-214、223頁），是警方早於被告洪振偉供 述前，發覺被告吳竹顏之犯罪嫌疑並將之列為偵查對象；參 以臺灣臺東地方檢察署函覆原審本件並無因被告供述而查獲 槍砲彈藥之來源等語，有該署111年7月1日東檢亮月110偵35 43字第1119009065號函可按（原審卷一第295頁)，並據臺東 分局承辦警員說明「本件現場查獲洪振偉、李敬安時，因另 1共犯跑掉，我們就用現場車牌查詢車主是吳竹顏，110年11 月9日第1次筆錄，洪振偉坦承持有槍枝子彈係其自行改造， 110年11月10日第2次筆錄，才改稱該槍係吳竹顏提供，故本 件查獲當天就先鎖定共犯應該是吳竹顏」等情，有臺東分局 111年6月30日信警偵字第1110021789號函檢附之職務報告、 原審電話紀錄表各1份在卷(原審卷一第295頁、第297頁至第 299頁、第301頁)，足認非因被告洪振偉之供述而查獲被告 吳竹顏，與前開第18條第4項所稱「因而查獲」之要件不合 ，難認被告洪振偉有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前 段規定之適用，附此敘明。
(八)被告4人無自首之情形：
本件警方執行網路巡邏勤務，喬裝「買方」，於交易當場逮 捕被告洪振偉、李敬安，嗣拘提被告吳竹顏、黃允毅，於被 告4人承認犯行前，已知悉其等犯罪嫌疑，亦不生自首之問 題。
(九)被告4人均無刑法第59條規定之適用： 1.按94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行生效之刑法第59 條規定，修法理由特別闡明：「按科刑時，原即應依第57條 規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑 標準。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判
斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件， 故特加一『顯』字，用期公允。依實務上見解，本條係關於裁 判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然 足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者 ，始有其適用，乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。 故刑法第59條之酌量減輕其刑，須犯罪有特殊之原因與環境 等在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑猶嫌過 重，始有其適用。
2.被告、辯護人以下列理由，主張應依刑法第59條酌量減輕其 刑並予宣告緩刑：
⑴被告洪振偉因疫情嚴重影響冰品收入，無法來支付其工廠 租金，且需照顧家中妻小及年邁的老父，一時失慮，鋌而 走險，其犯罪情狀可堪憫恕，法重情輕。
⑵被告李敬安犯後對自己的行為已有反省，素行良好，平常 都要照顧年邁且身心障礙之母親，因為在被告洪振偉的工 廠幫忙工作，基於朋友之情，一時失慮從事本案，犯罪情 狀輕微，根本就不是居於主導地位。
⑶被告吳竹顏確實是因為一時糊塗，並無任何犯罪前科，因 為疫情，才會去想到由證人李昆懋提供槍枝販賣，其為家 中經濟來源，還有妻子及3歲小孩需要照顧。