臺灣高等法院臺南分院民事判決
111年度建上易字第8號
上 訴 人 多兌營造有限公司
法定代理人 劉信輝
訴訟代理人 吳信文律師
被上訴人 經濟部水利署第六河川局
法定代理人 謝明昌
訴訟代理人 楊申田律師
何宗翰律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國111年6
月14日臺灣臺南地方法院第一審判決（107年度建字第76號）提
起上訴，本院於112年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣臺拾玖萬肆仟伍佰肆拾柒元，及自民國108年12月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；上訴駁回部分，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人經濟部水利署第六河川局（下稱被上訴人）之 法定代理人已變更為謝明昌，已據其聲明承受訴訟，並提出 經濟部令為證（見本院卷第77至80頁），核無不合，應予准 許，先此敘明。
二、上訴人主張：兩造於民國（下同）104年3月9日訂立維護管 理勞務採購契約書（下稱系爭契約），雙方約定由被上訴人 將「104年度鹽水溪排水、大洲排水維護管理工作」（下稱 系爭工程）交予伊承攬，系爭工程之報酬即系爭契約所定契 約總價為新臺幣（下同）5,750,000元。系爭工程共分9期， 第1期至第4期工程業已完成，且經被上訴人驗收合格；第5 期工程亦已完成。被上訴人雖於104年8月20日以水六管字第 10402112200號函文（下稱系爭終止函）終止系爭契約，惟 被上訴人於104年7月22日之通知函，未依系爭契約第16條第 1款第11目約定，定相當履行期間令其改善，亦未舉證證明 伊於104年8月3日履行期間屆滿時仍未改善之情事，故被上 訴人終止系爭契約自不合法。又縱令系爭契約業經被上訴人 合法終止，伊亦得依系爭契約，請求被上訴人就系爭工程已 完成部分，給付報酬，因伊已完成系爭工程第4期工程中之
如原判決附表一所示工項、第5期工程中之如原判決附表二 所示工項，及如原判決附表三所示工項，均已完成，共計被 上訴人應給付伊承攬報酬1,457,969元，系爭工程第1期至第 3期之保留款共172,015元，及履約保證金250,000元，爰依 系爭契約請求被上訴人給付1,879,984元及遲延利息（原審 判淮被上訴人應給付637,288元本息，駁回上訴人其餘之請 求，上訴人對其敗訴部分聲明不服提起上訴，被上訴人對其 敗訴部分未據聲明不服，此部分不在本院審理範圍，不再贅 述）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴 部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上廢棄部分，被 上訴人應再給付上訴人1,242,696元，及自起訴狀繕本送達 翌日（即108年12月13日）起至清償日止，按週年利率百分 之5計算之利息。
三、被上訴人則以：伊於104年8月20日依系爭契約第16條第1款 第8目、第11目約定終止系爭契約，應屬合法。又上訴人自 認系爭契約係因可歸責於其之事由而終止，伊依系爭補充說 明書第45點前段、後段約定之違約金，主張對其有142,000 元之違約金債權，及上訴人應負之損害賠償金額199,080元 為抵銷抗辯。另系爭工程最終結算，被上訴人應給付之工程 款為1,047,915元；伊同意返還上訴人履約保證金125,000元 ，及同意依上開之工程結算金額為準，不再就系爭工程第4 期、第5期各工項之細項工程款爭執等語，資為抗辯。並答 辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠上訴人前參與被上訴人所招標「104年度鹽水溪排水、大洲排 水維護管理工作」（下稱系爭工程）之投標；決標後，由上 訴人得標，兩造於104年3月9日訂立系爭契約（系爭契約所 附施工補充說明書，下稱系爭補充說明書），約定系爭工程 之報酬為575萬元；履約期間自104年3月10日至104年11月20 日；系爭工程共分9期施工，每月施作1次，每次施工期間為 20日（見原審補字卷第21至203頁）。
㈡系爭工程之報酬即系爭契約所定契約總價為5,750,000元，上 訴人並依系爭契約之約定，交付履約保證金500,000元予被 上訴人，被上訴人前已返還履約保證金250,000元予上訴人 （見原審補字卷第425至427頁）。
㈢上訴人就系爭工程第1期至第3期之工作，均已施作完成，並 經被上訴人給付報酬（見原審卷一第141至175頁）。 ㈣系爭工程第4期之施工期間為自104年6月1日起至104年6月20 日止，於104年6月20日工期屆滿開始驗收；系爭工程第5期 之施工期間為自104年7月1日起至104年7月20日止，於104年
7月20日工期屆滿開始驗收。
㈤系爭補充說明書第45點約定：「每期作業每逾期1天按契約總 價金1‰計逾期違約金，違約金最高累計至總價金20%，每期 作業逾期10工作天，減少維護期數1期，並處以懲罰性違約 金50,000元/期」（見原審補字卷第66頁）。 ㈥系爭契約第5條第10款約定：「廠商履約有逾期違約金、損害 賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符 契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得自應 付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣 抵」（見原審補字卷第28頁）。
㈦系爭契約第8條第11款約定：「機關於廠商履約中，若可預見 其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知廠商限 期改善」；同條第12款約定：「廠商不於前款期限內，依照 改善或履行者，機關得採行下列措施：1.使第三人改善或繼 續其工作，其危險及費用，均由廠商負擔。2.終止或解除契 約，並得請求損害賠償。3.通知廠商暫停履約」（見原審補 字卷第31頁）。
㈧系爭契約第11條第3款第4目約定：「廠商所繳納之履約保證 金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：……4.因可歸責於 廠商之事由，致部分終止或解除契約者：依該部分所占契約 金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證 金」（見原審補字卷第38頁）。
㈨被上訴人於104年8月20日水六管字第10402112200號函說明欄 記載：「依會議決議，貴公司既未於本局限期內完成履約應 盡事項，又拒絕施作，已損及本局權益，爰為保護廣大公共 利益，善盡本局管理權責，謹以本案契約第16條第1款第8目 及第11目情形，因貴公司『無正當理由而不履行契約者』及『 廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內 或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。』據以終止契約 ，且不補償貴公司因此所生之損失…」（見原審補字卷第205 頁）。
㈩被上訴人以104年8月24日水六管字第10402113390號函（下稱 原處分），通知上訴人將依政府採購法第101條第1項第12款 規定，將上訴人刊登於政府採購公報，上訴人對於原處分不 服，向被上訴人提出異議；嗣被上訴人以104年9月23日水六 管字第1045號函文維持原決定。其後，上訴人不服，向行政 院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經工程會以10 5年9月23日訴0000000號申訴審議判斷駁回其申訴。上訴人 繼而向高雄高等行政法院提起行政訴訟，訴請確認原處分違 法，後經高雄高等行政法院以105年度訴字第557號判決駁回
上訴人之訴；嗣上訴人不服，提起上訴，再經最高行政法院 以108年度判字第86號判決，駁回其上訴確定在案（見原審 卷一第101至139、313至362頁）。 被上訴人於104年10月23日以水六管字第10402137480號函檢 附金額計算表、修復報價單及損壞修復相片等，通知上訴人 ：「...經核算逾期違約金及損壞賠償金計新台幣341,080元 整，請於104年10月30日內繳納完成，未依限繳納則自應付 價金中扣抵。另查履約保證金應沒收金額新台幣127,652元 整，將自尚未退還之履約保證金內扣繳」（見原審卷一第20 1至231頁）。
系爭工程第四期查驗日為104年7月6日（見原審卷一第179頁 ）、第五期工程驗收日為104年11月17日（見原審卷一第177 頁）。
被上訴人於104年10月編製系爭工程竣工修正施工（第一次變 更設計）預算書之形式上真正不爭執。
兩造於本院112年3月2日言詞辯論期日協議整理簡化爭點如下 ：
⑴系爭工程最終結算，被上訴人應給付之工程款為1,047,915元 。
⑵被上訴人並同意返還上訴人履約保證金125,000元。 ⑶上訴人同意扣除系爭工程終止後所生之損害199,080元。 ⑷兩造均同意依上開第⑴點之工程結算金額為準，不再就系爭工 程第4期、第5期各工項之細項工程款爭執。
五、兩造爭執之事項：
㈠上訴人依系爭契約，請求被上訴人給付系爭工程之報酬，應 若干元？
㈡上訴人依系爭契約第11條第2款約定，請求被上訴人返還履約 保證金125,000元及遲延利息，有無理由？ ㈢被上訴人請求以其對上訴人之債權即第5期逾期違約金、第5 期懲罰性違約金共計14萬2000元，與上訴人得請求之工程款 為抵銷，有無理由？若有，則上訴人抗辯違約金過高，應予 酌減，有無理由？
六、得心證之理由：
㈠上訴人依系爭契約，請求被上訴人給付系爭工程之報酬，應 若干元？
⒈按廠商（即上訴人）無正當理由而不履行契約者、或未依契 約約定履約，自接獲機關（即被上訴人）書面通知次日起10 日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，被上訴人得 以書面通知上訴人終止契約或解除契約之部分或全部，且不 補償上訴人因此所生之損失，系爭契約第16條第1款第8目、
第11目定有明文。
⒉查，坡面割草及維護項下之安順橋往上游至鹽水溪排水維護 終點之混凝土坡面之雜草，乃系爭契約所定上訴人應完成工 作之範圍，此觀諸系爭契約所附圖號1之「鹽水溪排水維護 範圍圖」所示，暨圖號7之「施工斷面圖」上明確記載「安 順橋上游至終點（左岸）」等語自明（見原審補字卷第175 頁、第187頁）；再觀諸系爭契約所附詳細價目表（見原審 補字卷第54頁），可知「鹽水溪排水堤防及環境維護作業」 項下，本有「景觀及綠帶維護（含喬冠木修剪）」之工作項 目，足見景觀及綠帶維護項下之喬冠木修剪，亦為系爭契約 所定上訴人應完成工作之範圍。次查，上訴人雖曾於104年7 月16日寄發丞雍六字第1040716號函文予被上訴人，說明欄 敘明坡面割草及維護項下之安順橋往上游至鹽水溪排水維護 終點之混凝土坡面之雜草，並非系爭契約之承攬範圍；景觀 及綠帶維護項下之喬冠木修剪，同意施作，惟以無相關費用 為由，要求被上訴人配合運棄，有上開函文1件在卷可按（ 見原審卷一第69頁），應認上訴人應有被上訴人所指無正當 理由而不履行契約等情。
⒊次查，被上訴人於104年7月22日以函文，通知上訴人於104年 7月24日前，改善下列事項：1.景觀及綠帶維護（含喬冠木 修剪）：和順工業區旁綠帶喬冠木修剪；2.水防道路維護： 和鼎橋至鹽水溪排水3號橋間，水防道路雜草割除及AC破損 修復數處；3.坡面割草及維護：契約圖號7，安順橋往上游 至鹽水溪排水終點坡面工雜草割除；4.郡安路4段、5段堤頂 步道磚等結構物損壞修復3處，此觀諸卷附被上訴人104年7 月22日函文之記載自明（見原審卷一第71頁、第72頁）。又 因被上訴人104年7月22日函文所載改正之期限，相較於自上 訴人接獲被上訴人書面通知即被上訴人104年7月22日函文次 日起10日而言，明顯較短，依系爭契約第16條第1款第11目 約定，被上訴人自應在上訴人於接獲被上訴人104年7月22日 函文次日起10日內，仍未改正時，始得依系爭契約第16條第 1款第11目約定，終止系爭契約。再按當事人主張積極事實 者，就其事實負舉證之責任，此為舉證責任分配之原則；至 上訴人於接獲被上訴人104年7月22日函文次日起10日內，是 否曾就被上訴人104年7月22日函文要求其改善之事項改正完 成，乃積極事實，揆之前揭說明，自應由上訴人負舉證責任 ；然上訴人並未舉證證明於接獲被上訴人104年7月22日函文 次日起10日內，曾就被上訴人104年7月22日函文要求其改善 之事項改正完成，足認上訴人亦有未依契約約定履約，自接 獲被上訴人書面通知次日起10日內，仍未改正等情。
⒋從而，上訴人既有無正當理由而不履行契約，及未依契約約 定履約，自接獲被上訴人書面通知，即被上訴人104年7月22 日函文之次日起10日內，仍未改正等情，則被上訴人於104 年8月20日依系爭契約第16條第1款第8目、第11目約定，以 系爭終止函終止系爭契約，於法即無不合。
⒌至上訴人雖主張：伊於104年7月13日、7月14日，業已分別進 行景觀、綠帶維護及水防道路維護等工項之施作；且依系爭 契約第16條第1款第11目約定，伊未依契約約定履約，自接 獲被上訴人書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限 內，仍未改正者，被上訴人始得終止契約；而被上訴人於10 4年7月22日發函通知伊於104年7月24日改善完成，容許修繕 時間未及2日，且未舉證證明伊於104年8月3日以前，仍未改 正，被上訴人終止系爭契約並不合法等語。惟查： ⑴上訴人於104年7月13日、7月14日，有無進行景觀、綠帶維護 及水防道路維護等工項之施作，與上訴人有無前述無正當理 由而不履行契約，及有無未依契約約定履約，自接獲被上訴 人書面通知即被上訴人104年7月22日函文之次日起10日內， 仍未改正等情，並無必然之關連，上訴人以其於104年7月13 日、7月14日，業已分別進行景觀、綠帶維護及水防道路維 護等工項之施作為由，主張被上訴人以系爭終止函終止系爭 契約不合法云云，自不足採。
⑵上訴人無正當理由而不履行契約者，被上訴人依系爭契約第1 6條第1款第8目約定，即得終止契約或解除契約之部分或全 部，並不以被上訴人通知上訴人改正而上訴人仍未改正為必 要，此觀諸系爭契約第16條第1款第8目約定之文義自明。其 次，自系爭契約第16條第1款第11目約定之文義觀之，可知 兩造於訂約時，應已慮及若被上訴人書面通知所載期限較上 訴人接獲被上訴人書面通知次日起10日為短者，如約定賦與 被上訴人終止或解除契約之部分或全部之終止權或解除權， 對於上訴人過於嚴苛，因而為前述之約定；又依前述之約定 ，若被上訴人書面通知所載期限較上訴人接獲被上訴人書面 通知次日起10日為短者，如上訴人自接獲被上訴人書面通知 次日起10日內，仍未改正，被上訴人即得終止契約或解除契 約之部分或全部。是以，被上訴人104年7月22日函文，雖要 求上訴人於104年7月24日以前改正，惟依上開說明，被上訴 人並不會因上訴人未於104年7月24日以前改正，即取得系爭 契約第16條第1款第11目所定之終止權或解除權；如上訴人 為使被上訴人不符合系爭契約第16條第1款第11目之約定， 終止系爭契約，僅須於接獲被上訴人104年7月22日函文10日 內改正即可；如上訴人於接獲被上訴人104年7月22日函文10
日內仍未改正者，被上訴人自得依系爭契約第16條第1款第1 1目之約定，終止契約。上訴人以被上訴人104年7月22日函 文所載期限短於10日為由，抗辯被上訴人終止系爭契約，顯 與系爭契約第16條第1款第8目、第11目約定不符，自不足採 。另外，上訴人於接獲被上訴人104年7月22日函文次日起10 日內，有無就被上訴人104年7月22日函文要求其改善之事項 改正完成，應由上訴人負舉證責任，已如前述，上訴人以被 上訴人未舉證證明其於104年8月3日以前，仍未改正為由， 主張被上訴人終止系爭契約不合法云云，亦無足取。 ⒍按承攬，係指當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他 方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490條定有明文。 而承攬契約之終止，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並 無溯及效力，定作人仍應就承攬契約終止前承攬人已完成工 作部分，給付報酬（最高法院106年度台上字第1723號判決 意旨參照）。惟承攬人請求該項報酬者，自應就其承攬契約 終止前已完成之工作負舉證責任（最高法院106年度台上字 第376號判決意旨參照）。又因系爭契約第5條第1款約定： 「分期付款：本工程分期施工，每期查驗合格後，依實作數 量辦理估驗；由廠商提出估驗明細單，經機關核符後付給95 %估驗款，其餘5%作為保留款；並俟驗收程序完成後核付全 部價金」等語。是以，系爭工程經上訴人提出估驗明細單且 經被上訴人核符部分，自可認為業已完成；至於尚未經上訴 人提出估驗明細單，或上訴人提出估驗明細單，未經被上訴 人核符部分，自應由上訴人證明業已完成，始得請求給付該 部分之報酬。查依兩造不爭執之事項所示，兩造對於被上 訴人於104年10月編製系爭工程竣工修正施工（第一次變更 設計）預算書之形式上真正不爭執，有被上訴人提出之系爭 工程竣工修正施工（第一次變更設計）預算書、勞務結算驗 收證明書在卷可稽（見原審卷一第187至197頁），足認系爭 工程經被上訴人合法終系爭契約時，兩造間就系爭工程所生 之報酬結算金額應為4,282,000元，扣除上訴人已領取之報 酬3,234,085元後，上訴人就系爭工程之報酬尚有1,047,915 元，且依兩造不爭執之事項、⑴所示，系爭工程最終結算， 被上訴人應給付之工程款為1,047,915元，此部分事實，應 可認定。又依兩造不爭執之事項、⑷所示，兩造均同意依上 開第⑴點之工程結算金額為準，不再就系爭工程第4期、第5 期各工項之細項工程款為爭執，則上訴人對被上訴人請求系 爭工程之報酬應為1,047,915元，自屬有據，逾此範圍之請 求，即屬無據。
㈡上訴人依系爭契約第11條第2款約定，請求被上訴人返還履約
保證金125,000元及遲延利息，有無理由？ ⒈按廠商所繳履約保證金及其孳息部分或全部不予發還之情形 ：因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約，依該部 分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者 ，全部保證金，系爭契約第11條第3款第4目定有明文。 ⒉查系爭契約既已因可歸責於上訴人之事由，經被上訴人依系 爭契約第16條第1款第8目、第11目約定而合法終止，已如前 述，則系爭契約因可歸責於上訴人之事由致部分終止，自應 依該部分所占契約金額比率計算之保證金發還予上訴人。又 被上訴人亦曾發函通知上訴人，就系爭履約保證金應沒收之 金額127,652元，將自尚未退還之履約保證金（即未發還之2 50,000元）內扣繳乙情，有被上訴人提出之104年10月23日 水六管字第10402137480號函在卷足憑（見原審卷一第201頁 ），而依兩造不爭執之事項、⑵所示，被上訴人並同意返還 上訴人履約保證金125,000元，是上訴人請求被上訴人返還 履約保證金125,000元，亦屬有據，逾此範圍之請求，則屬 無據。
⒊依兩造不爭執之事項、⑶所示，上訴人同意扣除系爭工程終 止後所生之損害199,080元。另按「機關於廠商履約中，若 可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知 廠商限期改善」、「廠商不於前款期限內，依照改善或履行 者，機關得採行下列措施：1.使第三人改善或繼續其工作， 其危險及費用，均由廠商負擔。2.終止或解除契約，並得請 求損害賠償。3.通知廠商暫停履約」，系爭契約第8條第11 款、第12款分別定有明文。查上訴人經被上訴人通知限期改 善，並未於期限內改善或履行，致被上訴人因此而先後支出 修復費用99,540元、99,540元之事實，業據被上訴人提出10 4年7月31日水六管字第10402102570號函文1份、照片影本13 幀、由訴外人山駒工業股份有限公司、長傑營造有限公司出 具之報價單各1份、施工照片32幀為證（見原審卷一第79至8 2頁、第83至87頁、第205至206頁、第215頁、第209至213頁 、第217至231頁），自堪信此部分為實在。 ㈢被上訴人請求以其對上訴人之債權即第5期逾期違約金、第5 期懲罰性違約金共計142,000元，與上訴人得請求之工程款 為抵銷，有無理由？若有，則上訴人抗辯違約金過高，應予 酌減，有無理由？
⒈按系爭補充說明書第45點約定：「每期作業每逾期一天按契 約總價金1‰計逾期違約金，違約金最高累計至總價金20%， 每期作業逾期10工作天，減少維護期數一期，並處以懲罰性 違約金50,000元/ 期」等語，有系爭補充說明書1份在卷可
按（見原審補字卷第66頁）。又系爭契約所稱之日期，係以 日曆天計算，又以日曆天計算者，所有日數均應計入，此觀 諸系爭契約第7條第2款第1目約定自明（見原審補字卷第29 頁）。
⒉被上訴人抗辯：系爭工程第5期之履約期間為104年7月21日至 同年7月20日，算至104年8月10日終止，扣除其間之休息日5 日不計算，上訴人已逾期16日等語，惟為上訴人所否認，並 主張逾期僅7日云云。查：
⑴系爭補充說明書第2點第2項亦約定「本維護作業預定於104年 3月10日開工至11月20日完工，施工期限內分9次施工，每期 施工以20日曆天計，每月相關工項依編列施作」，有系爭補 充說明書1份在卷可按（見原審補字卷第63頁），又被上訴 人於原審自認系爭工程第5期之履約期間自104年7月1日起至 同年月20日止之事實，自堪信此部分為實在。而被上訴人係 於104年8月20日以系爭終止函終止系爭契約，已如前述，則 被上訴人抗辯就系爭工程第5期之逾期期間算至同年8月10日 ，再扣除其間之休息日5日不計算，共計16日，自堪信此部 分為真實。上訴人主張其逾期僅7日云云，自不足採。 ⑵從而，上訴人施作之第5期工程逾期16日，依系爭補充說明書 第45點約定，每逾期1日按契約總價金5,750,000元之1‰計算 逾期違約金，加上懲罰性違約金50,000元，上訴人共應給付 逾期違約金142,000元（計算式：5,750,000×1‰×16＋50,000＝ 142,000），應屬正當。
⑶至上訴人雖主張：系爭工程乃分段查驗，伊已履約8成以上， 各工項各自獨立，互不影響，如有違約，亦應適用系爭契約 第13條第1款第1目但書約定，始符合契約本旨。況且，未完 成部分之工項之報酬，共計僅175,311元，然被上訴人卻可 收取之違約金數額為142,000元，應予酌減等語。查： ①系爭補充說明書，既為系爭契約所附施工補充說明書，應為 兩造認為系爭契約之內容尚有不足而特別所為之約定，所約 定之內容，自應為系爭契約之特別約定，應優先適用，始符 合當事人之真意。上訴人主張如其確有違約，亦應適用系爭 契約第13條第8款第1目但書約定，始符合契約本旨云云，自 不足採。
②次按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。 違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠 償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行 債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外， 違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損 害之賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之
數額。民法第250條第1項、第2項、第252條分別定有明文。 再按，違約金有賠償總額預定性質及懲罰性質之分，前者作 為債務不履行所生損害之賠償總額，債權人除違約金外，不 得另行請求損害賠償；後者作為強制債務履行、確保債權效 力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金 外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。又約定之違 約金額是否過高，前者目的在於填補債權人因債權不能實現 所受之損害，並不具懲罰色彩，法院除衡酌一般客觀事實、 社會經濟狀況及債權人因債務已為一部履行所受之利益外， 尤應以債權人實際所受之積極損害及消極損害為主要審定標 準；後者則非以債權人所受損害為唯一審定標準，尚應參酌 債務人違約時之一切情狀斷之。是損害賠償預定性違約金及 懲罰性違約金，二者效力及酌減之標準各自不同，法院於衡 酌當事人約定之違約金額是否過高時，自應先就該違約金之 約定予以定性，作為是否酌減及其數額若干之判斷（最高法 院109年度台上字第1013號判決意旨參照）。 ③本院審酌系爭補充說明書第45點就該點前段約定違約金之性 質，並無特別之約定，依民法第250條第2項規定，自應認視 為因不履行而生損害之賠償總額；又觀諸系爭補充說明書第 45點前段之約定，可知系爭補充說明書第45點前段約定之違 約金，乃按逾期之時間計算，顯係兩造針對上訴人給付遲延 ，即不於適當時期履行債務所生損害之賠償總額約定之違約 金。至於系爭補充說明書第45點後段約定之違約金，既明定 其為懲罰性違約金，自屬懲罰性違約金無疑。
④本院考量雙方於訂約時，業已盱衡自己履約之意願、經濟能 力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸 自由意識及平等地位而自主決定訂立系爭契約；且系爭補充 說明書第45點前段約定之違約金，業已約定最高累計至契約 總價金20%，系爭補充說明書第45點後段約定之違約金，每 期則為固定之金額50,000元，均難認有何過高而顯失公平之 情形；而上訴人復未舉出任何證據證明系爭補充說明書第45 點前段或後段所定違約金部分有何過高而顯失公平之情形， 揆之前揭說明，本院認為系爭補充說明書第45點前段、後段 所定之違約金自應予以尊重，始符合契約約定之本旨。是以 ，本院認為系爭補充說明書第45點前段、後段所定違約金， 尚無酌減之必要。
⑤從而，被上訴人抗辯依系爭補充說明書第45點，得請求上訴 人給付逾期違約金142,000元，自屬可信。 ㈣按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能
抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334 條第1項定有明文。次按，「廠商履約有逾期違約金、損害 賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符 契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得自應 付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣 除」，系爭契約第5條第10款定有明文，是認上訴人上開逾 期違約金142,000元、及損害賠償199,080元，依上開約定， 自得就被上訴人應給付系爭工程之報酬1,047,915元中扣抵 、履約保證金125,000元中扣除，至為明確。依上，上訴人 就系爭工程已完成部分，依系爭契約得請求被上訴人給付之 報酬1,047,915元、履約保證金125,000元；經與上訴人所應 負擔之逾期違約金142,000元、及損害賠償199,080元之債務 ，被上訴人據以主張與應給付上訴人之上開報酬及履約保證 金抵銷等語，自屬可採。經抵銷後被上訴人應給付上訴人之 金額應為831,835元（計算式：1,047,915＋125,000－199,080 －142,000＝831,835元），應予准許，逾此範圍之請求，不應 准許。
七、綜上所述，上訴人依系爭契約之法律關係，請求被上訴人給 付831,835元，及自108年12月13日起至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息部分，應屬有據，應予准許；逾此範 圍部分之請求，則屬無據，不應准許。從而原審僅判准637, 288元本息，而就上訴人其餘應准許之194,547元本息（計算 式：831,835－637,288＝194,547）部分為上訴人敗訴之判決 ，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改 判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於 上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並 駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上 訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，核認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附 此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 23 日 工程法庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 郭貞秀
法 官 蔡孟珊
上為正本係照原本作成。
不得上訴。 中 華 民 國 112 年 3 月 23 日
書記官 蘇玟心
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