臺灣高等法院臺南分院民事判決
111年度上國字第1號
上 訴 人 吳鎔榮
被 上訴 人 臺南市玉井地政事務所
法定代理人 陳世平
訴訟代理人 李唐宇
王羿鈞
上列當事人間請求國家賠償等事件，上訴人對於中華民國111年9
月26日臺灣臺南地方法院第一審判決（111年度國字第13號），
提起上訴，本院於112年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人提起本件國家賠償訴訟前，已向被上訴人請求國家賠 償遭拒，有被上訴人民國（下同）111年6月22日111所測量 字000000000號拒絕賠償理由書附卷可憑（見本院卷第101至 104頁），合於國家賠償法第10條第1項、第11條第1項所定 之前置程序，先予敘明。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限。又不變更訴訟標的， 而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追 加，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款、第256 條定有明文。本件上訴人原上訴聲明第2至5項為：「按民 法、土地法第34條之1規定修正並改判。如審理期間不幸死 亡，由上訴人母親卓宜增接續該案運作。不上三審、該二 審為終審。請求金額生產力新臺幣（下同）300萬元，慰撫 金250萬元、一家5口」（見本院卷第7、21頁）。嗣於本院 變更為：被上訴人應給付上訴人550萬元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被上訴人應 將門牌號碼臺南市○○區○○里○○000號房屋回復登記至臺南市○ ○區○○○段00000地號土地上（見本院卷第155、186頁）。核 屬減縮及更正應受判決事項之聲明，依上說明，自應准許。貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊父親及伯父吳太章、吳太和前向訴外人許劉 玉環購買坐落臺南市○○區○○○段00000○00000地號土地（下分 別稱000-0、000-0號土地），惟被上訴人登記不完全，未將 000-0號土地登記給吳太章、吳太和，致伊無法繼承取得。
又伊所有坐落同段000建號建物（即門牌號碼臺南市○○區○○ 里○○000號房屋，下稱系爭房屋），經被上訴人110年11月17 日複丈成果圖（下稱系爭複丈成果圖）錯誤測量結果，認為 僅部分坐落在伊所有000-0號土地上，其餘大部分則越界占 有訴外人楊清木所有同段000-0地號土地（下稱000-0號土地 ），並經楊清木訴請原法院以110年度新簡字第324號判決伊 應拆屋還地確定，上開測量錯誤造成伊之土地與房屋分離， 致受農業上及精神上之損害各300萬元及250萬元。爰依國家 賠償法及民法第184條第1項規定，求為命被上訴人給付550 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算 之利息，並回復原狀。
二、被上訴人則以：依上訴人所提買賣合約書所示，吳太章係向 許劉玉環購買000-0號土地，吳太和也未曾登記為000-0號土 地之所有權人，上訴人自無法因繼承而取得000-0號土地所 有權。再系爭房屋建築前，並無鑑界紀錄，無法判斷當時是 否已有越界建築，且系爭複丈成果圖係依法院之指示及內政 部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）109年4月14日鑑定圖 所繪製，並無錯誤，上訴人請求損害賠償，自屬無據等語， 資為抗辯，並求為判決駁回上訴人本件請求【原審為上訴人 敗訴之判決，上訴人提起上訴，求為判決：㈠原判決廢棄；㈡ 被上訴人應給付上訴人550萬元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢被上訴人應將系爭房 屋回復登記至000-0號土地上。被上訴人則求為判決駁回上 訴】。
三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用 同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點， 分別列舉如下（見本院卷第187至190頁）： ㈠兩造不爭執事項：
1.臺南市玉井地政事務所測量員王惟加於原法院新市簡易庭11 0年度新簡字第324號遷讓房屋事件中（下稱系爭遷讓房屋事 件），經承辦法官囑託就上訴人所有之房屋坐落000-0號土 地丙1部分，於110年11月17日繪製土地複丈成果圖，其係依 法令從事公務之公務員。
2.上開房屋於59年7月興建，上訴人因繼承而取得事實上處分 權（被繼承人為吳太章，應有部分全部）。嗣於111年6月1 日完成第一次登記，原因發生日期為59年7月，係屬實施建 築管理（66年1月19日）前既已存在之合法建築物（補字卷 第25頁，原審卷第24-25頁、第94頁、本院卷第71-74頁）。 3.吳太章為上訴人之父親，業於80年7月8日死亡，上訴人為其 繼承人。
4.吳太和與許劉玉環曾簽訂土地買賣契約書（下稱吳太和買賣 契約書），依該契約書之土地標示部分記載:「○○鄉○○○段00 0-0地號及同段000-0，苟二筆土地之中分刈一部分賣渡，其 位置即乙方（吳太和）現時所建築房屋之範圍內」（補字卷 第73至75頁）。
5.吳太章與許劉玉環於67年8月18日簽訂土地買賣合約書（下 稱吳太章買賣契約書），由吳太章向許劉玉環購買000-0號 土地全部。該買賣合約書第2條記載：「乙方（吳太章）承 買部分係○○○段000-0號全部，其他部分若有侵占他人之土地 ，應無條件歸還，不得佔有（測量為準）」（補字卷第77頁 ）。
6.依000-0號土地登記簿所示（本院卷第118至119頁），該土 地於36年5月15日辦理總登記，土地登記面積為674平方公尺 ，編訂使用種類為山坡地保育區農牧用地。所有權異動如下 ：⑴許劉玉環於61年10月23日因繼承登記為所有權人。⑵吳太 章於67年10月4日因買賣登記為所有權人。⑶上訴人於81年1 月23日因繼承登記為所有權人。
7.依000-0號土地異動索引、土地登記簿所載（本院卷第121至 124頁），該土地於36年5月15日辦理總登記，登記面積為88 7平方公尺，編訂使用種類為山坡地保育區農牧用地。所有 權異動如下：⑴唐文賜於60年6月28日因買賣登記為所有權人 。⑵鄭美麗於85年5月24日因買賣登記為所有權人。⑶吳同漢 於106年8月8日因買賣登記為所有權人。
8.上訴人與吳同漢等人間確認經界事件，經原法院新市簡易庭 109年度新簡字第174號民事簡易判決：㈠確認吳鎔榮所有000 -0號土地，與吳同漢所有000-0號土地之界址為如附圖即國 土測繪中心109年4月14日鑑定圖（下稱鑑定圖）所示A-B-C 連接黑色實線。㈡確認吳鎔榮所有000-0號土地，與楊清木所 有000-0號土地之界址為如鑑定圖所示C-D連接黑色實線。㈢ 確認吳鎔榮所有000-0號土地，與江秀女、江文範、江淑雲 、江欣蓉、江俊霆、江俊瑯、江文魁、江文星、江家玉、江 瑞乾、吳江芳枝、陳江秀琴、江秀分所共有同段000-0地號 土地之界址為如鑑定圖所示D-E-A連接黑色實線（原審卷第3 7至47頁）。
9.上訴人與楊清木間因遷讓房屋事件，經原法院新市簡易庭11 0年度新簡字第324號民事簡易判決：㈠吳鎔榮應將坐落000-0 號土地上，如附圖即臺南市玉井地政事務所110年11月17日 土地複丈成果圖（原審卷第55頁）所示編號丙1部分，面積6 3平方公尺之鐵皮建物拆除，並將該部分土地騰空返還楊清 木。㈡楊清木其餘之訴駁回。㈢本判決第一項得假執行。但吳
鎔榮以4萬0,320元，為楊清木預供擔保，得免為假執行（原 審卷第49至55頁）。
10.楊清木持第9項之確定判決為執行名義，向原法院民事執行 處聲請強制執行，經該院於111年8月3日核發南院武111司 執妥字第48238號執行命令（原審卷第63頁）。嗣經上訴人 聲請停止執行程序，系爭房屋現尚未拆除。
11.上訴人於原法院111年9月1日言詞辯論期日表示：「我不敢 說他們畫錯（指被上訴人在臺灣臺南地方法院新市簡易庭 於111年2月24日110年度新簡字第324號判決之附圖）」等 語（原審卷第95頁）。
12.791-2號土地於建築房屋前，查無鑑界之紀錄（本院卷第14 5頁）。
㈡兩造之爭點：
1.上訴人主張被上訴人未將000-0號土地登記為其有，致侵害 其權利，有無理由？
2.上訴人主張被上訴人於系爭遷讓房屋事件中，經承辦法官囑 託製作之系爭複丈成果圖有誤，致侵害其權利，有無理由？ 3.上訴人是否有因被上訴人所屬公務員之不法侵害行為受有損 害？損害之項目及金額各為若干？
四、茲就兩造爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害 人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第 2條第2項前段定有明文。又國家賠償責任本質上為侵權行為 損害賠償責任。而侵權行為之成立，須行為人因故意過失不 法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，不法 行為與損害間有因果關係，始能成立。且當事人主張有利於 己之事實者，就其事實有舉證之責任。其因侵權行為所生之 損害賠償請求權，以行為人有故意或過失不法侵害他人之權 利為成立要件；倘行為人否認有故意或過失，即應由請求人 就此利己之事實舉證證明；若請求人先不能舉證以證實自己 主張之事實為真實，則行為人就其抗辯事實即令不能舉證， 或所舉證據尚有疵累，亦應駁回請求人之請求，此觀民事訴 訟法第277條前段規定自明。本件上訴人主張被上訴人有前 揭不法行為致侵害其權利，既為被上訴人所否認，自應由上 訴人就此負舉證之責。
㈡被上訴人未將000-0號土地登記為上訴人所有，並無故意、過 失可言：
1.上訴人主張其父親及伯父吳太章、吳太和前向許劉玉環購買 000-0、000-0號土地，被上訴人未將000-0號土地登記給吳 太章、吳太和，致其無法繼承取得，固提出土地買賣契約書
2份為憑（見補字卷第73至77頁）。惟檢視吳太章買賣契約 書第1條記載：「甲方（即許劉玉環）所有○○鄉○○○段000-0 號全部出賣乙方管理為己業」等語（見補字卷第77頁）。可 見吳太章向許劉玉環購買者，僅有000-0號土地，不包括000 -0號土地。則吳太章既未曾向許劉玉環購買000-0號土地， 上訴人自無從因繼承而取得該地之所有權，被上訴人未將之 登記為上訴人所有，並無違誤。
2.再觀諸卷附吳太和買賣契約之簽約日為61年10月18日，其上 之土地標示部分則載明:「○○鄉○○○段000-0地號及同段000-0 ，苟二筆土地之中分刈一部分賣渡，其位置即乙方（吳太和 ）現時所建築房屋之範圍內」等語，有該契約在卷可憑（補 字卷第73至75頁）。由上雖可認吳太和購買之土地包含000- 0號土地，惟參酌不爭執事項7所示，000-0號土地自36年5月 15日辦理總登記後，唐文賜於60年6月28日、鄭美麗於85年5 月24日相繼因買賣而登記為所有權人，有土地異動索引、土 地登記簿在卷可按（見本院卷第121至124頁）。足認許劉玉 環於61年10月18日，將000-0號土地出售予吳太和時，該地 之登記所有權人為訴外人唐文賜，並非許劉玉環，許劉玉環 自無從將唐文賜所有之000-0號土地之所有權移轉登記予吳 太和，是被上訴人未以繼承為原因，將000-0號土地登記為 上訴人所有，核無故意、過失。
3.綜上，吳太章並未向許劉玉環購買000-0號土地，吳太和雖 曾向許劉玉環購買該地，惟許劉玉環非該地之登記所有權人 ，無從將所有權移轉登記予吳太和，上訴人亦無從繼承吳太 和而取得000-0號土地之所有權，被上訴人未將該土地登記 為上訴人所有，並無故意、過失，上訴人請求被上訴人賠償 其此部分之損害，自屬無據。
㈢被上訴人繪製系爭複丈成果圖，並無因故意或過失，而侵害 上訴人之權利：
1.上訴人於原法院陳稱：「（問：是否主張你與楊清木的訴訟 案件，被告（即被上訴人）出具的複丈成果圖是錯誤的？） 我不敢說他們畫錯了」等語（見原審卷第95頁）。可見上訴 人亦未能確認系爭複丈成果圖究有何製作上之錯誤。其次， 系爭複丈成果圖乃被上訴人根據國土測繪中心就000-0、000 -0、000-0號土地之經界線所測量繪製，業如不爭執事項8所 示，並有國土測繪中心109年4月14日鑑定圖在卷可憑（見原 審卷第47頁）。而系爭複丈成果圖於110年11月17日以上開 鑑定圖為基礎而作成，二者間僅距1年餘，誤差之可能性不 高，上訴人未具體說明系爭複丈成果圖何錯之有，空言主張 測量有誤，難認可採。
2.再者，上訴人主張系爭房屋應全部坐落在其所有000-0號土 地，並無越界之情。惟系爭房屋於59年7月興建，於111年6 月1日完成第一次登記，屬66年1月19日實施建築管理前已存 在之合法建築物，有臺南市政府財政稅務局新化分局110年4 月19日南市財新字第1102907940號函、臺南市政府工務局11 1年1月3日南市工使二字第1110069944號函在卷可稽（見本 院卷第71至74頁）。另000-0號土地於建築房屋前，查無鑑 界紀錄，亦有被上訴人提出之公務用查詢紀錄可憑（本院卷 第145頁），並為兩造所不爭。是系爭房屋興建時既未申請 鑑界，即無從知悉當時是否已有越界建築，上訴人主張系爭 房屋全部建造在000-0號土地上，毫無所憑，難以採信。 3.況依吳太章買賣契約書第2條記載：「乙方（吳太章）承買 部分係○○○段000-0號全部，其他部分若有侵占他人之土地， 應無條件歸還，不得佔有（測量為準）」等語，有該買賣契 約書在卷可證（見補字卷第77頁）。是由吳太章向許劉玉環 購買000-0號土地時，已為該等特約事項記載之情觀察，依 一般人之生活經驗，吳太章應已預見其所占用之範圍有逾越 000-0號土地之虞。再參酌上訴人於本院陳稱：「我父親買0 00-0土地蓋房子，當時丙1部分就已經占用到000-0地號土地 。當時我父親有要去聲請保存登記，我父親之前在000-0地 號土地上蓋丙1，到現在已經過很多年，我可以主張時效取 得000-0地號土地」等語（見本院卷第163頁）。益證上訴人 知悉其父親建造系爭房屋時，已有逾界建築之情，則其主張 被上訴人測量錯誤，致系爭房屋越界占有000-0號土地，核 與上開事證不合，尚非可採。
4.綜上，系爭房屋於59年間建造時，未有鑑界紀錄，不能排除 上訴人父親購買000-0號土地建屋時，已有越界建築在000-0 號土地上，上訴人復未能舉證系爭複丈成果圖有何錯誤，及 被上訴人有何故意或過失，其此部分之主張，即無所據。五、綜上所述，被上訴人未將000-0號土地登記為上訴人所有， 及繪製系爭複丈成果圖並無何故意、過失，是上訴人依國家 賠償法及侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付550萬元 ，並回復原狀，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之 判決，經核並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1 項、第463條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 8 日 民事第一庭 審判長法 官 王金龍
法 官 孫玉文
法 官 曾鴻文
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 112 年 3 月 8 日
書記官 黃玉秀
【附註 】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。