臺灣高等法院臺南分院民事判決
111年度上字第194號
上 訴 人 葉長
訴訟代理人 郭宗塘律師
被上訴 人 葉育鳴
葉俊緯
共 同
訴訟代理人 吳孟桓律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華
民國111年5月31日臺灣臺南地方法院110年度訴字第1972號第一
審判決，提起上訴，本院於112年3月2日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人為訴外人即上訴人次子葉進榮之子， 兩造係祖孫關係。坐落臺南市○○區○○段000地號土地（下稱 系爭土地）及其上同段00建號建物（門牌號碼：臺南市○○區 ○○○街0巷0弄00號，下稱系爭房屋；並與系爭土地合稱系爭 房地）原為訴外人即上訴人配偶葉蔡寶玉所有，葉蔡寶玉死 亡後，系爭房地經協議由上訴人繼承。嗣上訴人欲將系爭房 地登記予葉進榮，惟恐葉進榮對外負有債務致系爭房地遭強 制執行，故兩造間以通謀虛偽之方式，由上訴人於民國（下 同）101年11月13日以贈與為原因，將系爭房地移轉登記應 有部分各1/2予被上訴人（原因發生日期：101年10月28日； 下稱系爭移轉登記）。上開贈與，依民法第87條第1項規定 屬通謀虛偽意思表示而無效。爰依民法第87條第1項、第113 條、第767條第1項前段規定，請求確認系爭移轉登記之債權 行為及物權行為均不存在，並塗銷系爭移轉登記。原判決駁 回上訴人之訴，實有未當，爰提起上訴等語；並上訴聲明： ㈠原判決廢棄；㈡確認兩造間就系爭房地，分別於101年10月2 8日所為之贈與債權行為及於101年11月13日所為之所有權移 轉物權行為均不存在；㈢被上訴人應將系爭房地於101年11月 13日所為之所有權移轉登記予以塗銷；㈣前項請求，上訴人 願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則辯以：上訴人確係基於贈與系爭房地之意思而為 系爭移轉登記，被上訴人葉育鳴於受贈時已成年，而被上訴 人葉俊緯於受贈時雖尚未成年，然此係純獲法律上利益，依
民法第77條但書規定，不需法定代理人之允許，自得由葉俊 緯以自己名義為受贈之意思表示，被上訴人均基於受贈之意 思表示，並無上訴人所稱無受贈真意之情事，上訴人之主張 為無理由。原判決駁回上訴人之請求，並無不合等語。並答 辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告 免為假執行。
三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用 同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如 下：
㈠不爭執事項：
⒈上訴人與其妻葉蔡寶玉（於101年7月31日死亡）生有2子4女 ，長幼依序為訴外人即長子葉進男、次子葉進榮、長女葉梅 芳、次女葉春美、3女葉麗卿、4女葉麗文。葉進榮與訴外人 林桂妃（上2人於103年12月8日離婚）生有2子即被上訴人2 人。
⒉系爭房地原為葉蔡寶玉所有，葉蔡寶玉死亡後，由上訴人於1 01年10月17日因分割繼承而取得系爭房地所有權。嗣上訴人 於101年11月13日以贈與為原因，將系爭房地移轉登記應有 部分各1/2予被上訴人（原因發生日期：101年10月28日，即 系爭移轉登記）。
⒊系爭房地之所有權狀原本均由上訴人持有保管，嗣葉育鳴於1 10年10月13日向臺南市歸仁地政事務所（下稱歸仁地政）申 請系爭房地所有權狀補發乙節，經歸仁地政以110年10月29 日所登記字第0000000000號函予以駁回。 ㈡爭執事項：
兩造間就系爭移轉登記之債權行為及物權行為是否為通謀虛 偽意思表示？上訴人依民法第87條第1項、第113條、第767 條第1項前段規定，訴請確認系爭移轉登記之債權行為及物 權行為均不存在，並塗銷系爭移轉登記，有無理由？四、本院得心證之理由：
㈠上訴人對於其主張兩造間就系爭移轉登記之債權行為及物權 行為，均出於通謀虛偽意思表示，應負舉證責任： ⒈兩造對上訴人取得系爭房地之所有權，嗣為系爭移轉登記， 及兩造與上訴人之子女等親屬關係等事實，均不爭執（見不 爭執事項⒈、⒉）。且有上訴人提出系爭房地之土地建物登記 第一、二類謄本及土地登記申請書、遺產分割協議書、地籍 異動索引（見原審南司調字卷第25、27、31-37、55-69頁） 為證；並有原審依職權調取個人戶籍資料查詢結果及本院依 職權調取土地建物查詢資料、異動索引查詢資料（見原審訴 字卷第109-111頁，本院卷第51-61頁）可稽；復有原審依職
權向歸仁地政調取系爭房地辦理系爭移轉登記資料，有歸仁 地政111年1月7日所登記字第0000000000號函及附件（見原 審訴字卷第19-29頁）可稽，堪信為真實。 ⒉按所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為 非真意之表示，即相對人不僅須知表意人非真意，並須就表 意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。又通謀 虛偽意思表示之行為係積極行為，非消極行為，故主張表意 人與相對人間之法律行為係基於通謀虛偽意思表示者，依舉 證責任分配原則，應由主張者就該積極事實負舉證責任，而 非由他方就其法律行為非出於通謀虛偽意思表示乙事負舉證 之責。上訴人主張兩造間就系爭房地所為之贈與及所有權移 轉登記，均出於通謀虛偽意思表示，依上開說明，應由上訴 人負舉證之責。
㈡上訴人主張：其欲將系爭房地登記予葉進榮，惟恐葉進榮對 外負有債務致系爭房地遭強制執行，故與當時已成年之葉育 鳴、未成年之葉俊緯及葉俊緯之父葉進榮共同為通謀虛偽意 思表示，而為系爭移轉登記等語，固舉證人葉進榮（即上訴 人之次子、被上訴人之父）、葉進男（即上訴人之長子）為 證，惟查：
⒈證人葉進榮於原審證稱：上訴人有2間房子，1間上訴人目前 居住的，是要給葉進男，1間要給我，然後上訴人問我要給 我的房子要如何處理，我跟被上訴人商量，因為我的信用不 好，問他們是否可以先把房子登記在他們名下，他們答應了 ，就給我身分證件等資料，我就拿給上訴人去辦理登記。那 是上訴人吃飯時講的，當時只有我、上訴人及葉進男在場。 這件事情我有告知被上訴人，被上訴人都知道，也同意這樣 做。我們當時沒有討論過何時才要登記回我的名下或是上訴 人的名下。我有跟被上訴人說，我要用到時，他們就要還給 我，是指我要有權利等語（見原審訴字卷第131-134頁）。 ⒉證人葉進男於本院先證稱：上訴人本來就系爭房地要給葉進 榮，但葉進榮信用不好，似乎有欠銀行錢，所以上訴人說先 過給被上訴人。這是有一次葉進榮、上訴人及我3人吃飯時 ，上訴人說的。因為葉進榮那時有欠銀行錢，怕如果過戶給 葉進榮，會被法院查封，所以先過戶給葉進榮的2個兒子即 被上訴人，等到葉進榮錢還完，再過戶回來，上開的原因是 上訴人說的。葉進榮對此有回應說，先過戶給被上訴人沒關 係，但如果他要追討回來的時候，被上訴人要還給他，我不 清楚葉進榮為何會如此說。後來辦過戶的過程我不知道，是 辦完我才知道。除那次我們父子3人一起吃飯外，在很久以 前，上訴人還有另外跟我提過說系爭房地過戶給葉進榮那2
個兒子，以後再叫他們2人將系爭房地還給葉進榮，所以是 上訴人主動說要將系爭房地過給被上訴人2人等語（見本院 卷第169-172頁）；嗣突改稱：上一題是說上訴人本來要把 系爭房地給葉進榮，葉進榮說他有欠銀行錢，就叫上訴人先 過給被上訴人，以後葉進榮要把系爭房地要回來時，再過戶 給葉進榮。我們那次3人吃飯時，上訴人說要把系爭房地過 戶給葉進榮，葉進榮說他現在有欠銀行錢，怕過戶給他，被 銀行查封拍賣，所以葉進榮就跟上訴人說不然先過戶給被上 訴人，到時候再過戶回來給葉進榮就好。先前說錯了，說要 過給被上訴人，那個不是上訴人說的。我不知道上訴人或葉 進榮後來有無直接與被上訴人接洽並提到系爭房地要過戶的 事情等語（見本院卷第172-173頁）。
⒊依葉進榮、葉進男上開之證述，葉進榮雖證稱：我有跟被上 訴人說，我要用到時，他們就要還給我，是指我要有權利等 語。然其亦證稱：現在是上訴人要把系爭房地要回去，不是 我要把系爭房地要回去，我沒有權利把系爭房地要回來等語 （見原審訴字卷第134頁），是葉進榮就其對系爭房地究竟 有無權利乙節，先後所述已有矛盾；且葉進男就關於何人說 要將系爭房地過戶給被上訴人乙節，亦有前後證述不一致之 情；又葉進榮證稱：其等3人吃飯這次，當時沒有討論過何 時才要登記回其名下或上訴人名下等語，亦與葉進男證稱： 該次有說先過給被上訴人，以後葉進榮錢還完或要追討系爭 房地時，被上訴人要再過戶給葉進榮等語，顯不相符；再葉 進男復證稱：後來辦過戶的過程我不知道，是辦完我才知道 ，我不知道上訴人或葉進榮後來有無直接與被上訴人接洽並 提到系爭房地要過戶的事情等語。則依其證述，亦無法證明 兩造間就系爭房地所為之贈與及所有權移轉登記，即係出於 通謀虛偽之意思表示；而葉進榮、葉進男均為上訴人之子， 如系爭房地將來回復至上訴人名下，對其2人自屬有相當之 利益，衡情立場難免偏頗，尚難以其等有歧異之證詞，逕認 兩造間就系爭房地所為之贈與及所有權移轉登記，均係出於 通謀虛偽之意思表示，自不足據為上訴人有利之認定。 ⒋再者，證人即葉進男之前妻劉月足於原審證稱：上訴人在購 買系爭房屋時，就有說是要讓葉進榮一家人有房子可以居住 ，後來過戶給被上訴人不久，上訴人跟我說系爭房屋過戶給 被上訴人了，我問他為何要把房屋過戶給孫子，他說如果過 戶給葉進榮的話，怕很快房子會被賣掉，然後上訴人之所以 要把房子過戶給孫子，他是希望葉進榮一家人有房子可以住 。上訴人沒有說系爭房屋只是暫時登記在被上訴人2人名下 ，也沒有說何時要把系爭房屋要回來或要等之後葉進榮的債
務解決後，再做打算等語（見原審訴字卷第142-147頁）。 依證人劉月足之證述，堪認上訴人之所以將系爭房屋應有部 分各1/2贈與被上訴人2人，係在保障葉進榮一家人有房屋可 以居住。且被上訴人2人均已在系爭房地之所有權贈與移轉 契約書上蓋章同意受贈，其中葉育鳴於受贈時已成年，而葉 俊緯於受贈時雖尚未成年，但業經其當時之法定代理人葉進 榮及林桂妃蓋章同意，有上開所有權贈與移轉契約書及戶口 名簿（見原審訴字卷第23-26、29頁）可證，足見雙方並非 故為不符真意之意思表示，難認屬通謀虛偽意思表示而無效 。上訴人雖主張劉月足之證述為不實等語，然劉月足上開證 述其親自見聞之時間，與葉進榮、葉進男證述其等與上訴人 3人吃飯該次之時間不同，自無法以此遽予推翻劉月足之證 詞。
⒌況且，依葉進榮及劉月足之上開證述，上訴人就系爭房地所 為之贈與及所有權移轉登記，並未討論將來尚須登記回何人 名下，亦未提及此僅是暫時登記至被上訴人名下；上訴人復 且自陳就系爭房地所為之贈與，並無附條件或期限等語（見 本院卷第224-225頁）；若兩造間確係故意為不符真意之意 思表示，則上訴人焉有可能對系爭房地於何時或在何條件下 ，應回復登記或登記予何人等節，全未與被上訴人有任何討 論或表示，此顯與常情不符，更可見上訴人之主張，並無可 採。
⒍上訴人另主張：系爭房地之所有權狀係由上訴人持有保管， 且系爭房地之地價稅、房屋稅，乃至於被上訴人居住在系爭 房屋內之水電費、瓦斯費、第四台及紗窗之修補費用等亦均 由葉進榮繳納，足證兩造間就系爭房地所為之贈與及所有權 移轉登記，均係出於通謀虛偽之意思表示等語；並提出歸仁 地政110年10月29日所登記字第0000000000號函、房屋稅繳 款書、地價稅繳款書及通訊軟體Line對話紀錄（見原審南司 調字卷第39頁，訴字卷第85-107頁）為證。惟查： ⑴持有保管所有權狀之原因多端，尚難僅憑持有保管系爭房地 之所有權狀，逕認兩造間就系爭房地所為之贈與及所有權移 轉登記，即係出於通謀虛偽之意思表示。就此，被上訴人辯 以：係因上訴人在贈與當時再三告誡不得將系爭房地出售， 被上訴人為使上訴人安心，即將所有權狀放置在上訴人之保 險箱内等語，核與前開所述，上訴人係為讓葉進榮一家人有 房屋可以居住，而將系爭房地贈與被上訴人乙節，亦屬相符 ，堪認被上訴人所辯，應屬可採。
⑵又繳納系爭房地之稅捐或支付系爭房屋內之生活開銷等費用 之繳費原因多端，與是否為系爭房地之真正所有權人，亦無
直接關係；再以葉進榮與被上訴人間為父子關係，則葉進榮 代繳相關費用，亦無違常情。縱葉進榮曾有繳費或持有繳費 單據之情，並不足證明其即對系爭房地有何權利存在，亦無 法證明兩造間就系爭房地所為之贈與及所有權移轉登記，即 係出於通謀虛偽之意思表示。
⑶至於本院依上訴人之聲請向國立成功大學醫學院附設醫院調 取上訴人之病歷資料，有該院111年11月15日成附醫醫事字 第0000000000號函及附件（見本院卷第131-149頁）可稽。 依此，僅係上訴人曾有住院之紀錄而已，亦無法為上訴人有 利之證明。
⒎承上各節，上訴人提出之證據並不足以證明兩造間就系爭房 地所為之贈與及所有權移轉登記，均出於通謀虛偽意思表示 ，則上訴人依民法第87條規定主張應屬無效等語，洵不足採 。從而，上訴人依民法第113條、第767條第1項前段規定， 請求確認系爭移轉登記之債權行為及物權行為均不存在，並 塗銷系爭移轉登記，即屬無據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人依民法第87條第1項、第113條、第767條 第1項前段規定，請求㈠確認兩造間就系爭房地，分別於101 年10月28日所為之贈與債權行為及於101年11月13日所為之 所有權移轉物權行為均不存在；㈡被上訴人應將系爭房地於1 01年11月13日所為之所有權移轉登記予以塗銷，為無理由， 應予駁回，其就上開㈡部分為假執行之聲請，失所依附，應 併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴意旨 仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 30 日 民事第四庭 審判長法 官 張世展
法 官 黃義成
法 官 黃瑪玲
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任
律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 112 年 3 月 30 日
書記官 蘭鈺婷
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。