臺灣高等法院臺南分院民事判決
109年度重上字第38號
上 訴 人 石育源（即黃朝喜之承受訴訟人黃粹霞、黃金 泉、黃峻泓、黃珊珊共同承當訴訟人）
訴訟代理人 陳寶華律師
張文嘉律師
上 訴 人 葉健鑫
被上訴人 江明通
訴訟代理人 林錫恩律師
複代理人 陳思紐律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華
民國108年12月27日臺灣臺南地方法院第一審判決（108年度重訴
字第122號），提起上訴，本院於112年3月2日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決關於主文第一項確認黃朝喜（應更正為上訴人石育源）與葉健鑫間就如附表一所示土地所設定如附表二所示之抵押權所擔保之債權在新臺幣6,000萬元範圍不存在、關於主文第二項抵押權設定登記在新臺幣6,000萬元範圍塗銷部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
上廢棄部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。上訴駁回部分，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體； 不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1 款定有明文。被上訴人起訴請求確認黃朝喜與葉健鑫間，就 葉健鑫名下如附表一所示土地所設定如附表二所示之抵押權 （下稱系爭抵押權）所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）不 存在。而系爭抵押權所擔保之債權是否存在，對黃朝喜、葉 健鑫在實體法上具有不可分性，有合一確定之必要，原審判 決被上訴人勝訴後，雖僅黃朝喜提起上訴，惟此屬有利於共 同訴訟人葉健鑫之訴訟行為，依上開說明，黃朝喜上訴之效 力自及於葉健鑫，爰併列葉健鑫為上訴人，合先敘明。二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；上開情形 ，於有訴訟代理人時不適用之；前開所定之承受訴訟人，於 得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承
受訴訟；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送 達於他造；民事訴訟法第168條、第173條第1項本文、第175 條、第176條分別定有明文。本件黃朝喜於民國（下同）110 年3月3日死亡，惟其委任張文嘉律師、陳寶華律師為訴訟代 理人，訴訟程序不當然停止，嗣後黃朝喜之繼承人黃粹霞、 黃金泉、黃峻泓、黃珊珊具狀承受訴訟，有民事聲明承受訴 訟狀、繼承系統表、黃朝喜及全體繼承人戶籍謄本（本院卷 一第509至525頁），經核無不合，應予准許。三、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響；前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉 之當事人承當訴訟；僅他造不同意者，移轉之當事人或第三 人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟。前項裁定，得為抗 告，民事訴訟法第254條第1項、第2項分別訂有明文。本件 黃朝喜於109年1月16日將對葉健鑫之抵押債權新臺幣（下同 ）6,000萬元及如附表二所示之抵押權讓與石育源，經石育 源具狀承當訴訟，經兩造當事人同意，黃粹霞、黃金泉、黃 峻泓、黃珊珊脫離本件訴訟，由石育源續行訴訟，附此敘明 。
四、上訴人葉健鑫經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由 其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：上訴人葉健鑫與訴外人啟源農業股份有限公 司（下稱啟源公司）間，就登記葉健鑫名下之57筆土地設定 系爭抵押權，上訴人石育源輾轉取得其中6,000萬元之抵押 債權及其中19筆土地之抵押權，惟葉健鑫與啟源公司間實無 任何金錢借貸關係，此亦為上訴人所自認，而被上訴人亦輾 轉取得對葉健鑫合計10,168,016元之債權，而如附表一所示 19筆土地之抵押權登記已妨礙被上訴人債權之行使。爰依民 法第242條、民法第767條之規定，求為判決：確認石育源、 葉健鑫間如附表一所示土地所設定如附表二所示抵押權所擔 保之債權不存在，並請求塗銷如附表二所示之抵押權登記（ 原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴） 。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人石育源則以：本案抵押債權之前手間存在如何之法律 關係，非伊所能完全知悉，惟依土地法第43條、民法第759 條之1所揭櫫之不動產公示公信原則，伊信賴土地登記謄本 上之記載，所為之法律行為應受絕對之保護等語，資為抗辯 。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回 。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、上訴人葉健鑫未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲 明或陳述。
四、兩造不爭執事項：
㈠訴外人土地銀行與葉健鑫間前存在1,400萬元及275萬元之貸 款債權，土地銀行於95年8月17日讓與上開8,710,026、1,45 7,990元債權（合計10,168,016元）元予訴外人新利資產管 理股份有限公司（下稱新利公司），新利公司於101年6月28 日復將上開債權讓與被上訴人（原審卷一第197至198、203 、本院卷三第23、25、88至91、144至147頁）。 ㈡葉健鑫與啟源公司間於87年12月4日，以葉健鑫名下57筆土地 設定3億元之抵押債權予啟源公司，並於88年4月16日重新設 定為原系爭抵押債權為4億700萬元予啟源公司（本院卷三第 100至110頁）。
㈢臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）94年5月17日南院慶94執 助祥字第83號執行命令、94年7月13日南院慶94執助吉字第2 58號執行命令載稱，啟源公司對葉健鑫之上開抵押債權6,32 0萬元、3億4,380萬元（下稱系爭抵押債權）及從屬之抵押 權，依前開執行命令移轉於瑞豪資產管理股份有限公司（下 稱瑞豪公司）（原審卷一第273至313頁）。 ㈣瑞豪公司於106年8月2日讓與系爭抵押債權6,000萬元及19筆 土地之抵押權（下稱系爭抵押權）予石育源，石育源於106 年10月7日將系爭抵押債權6,000萬元讓與黃朝喜，黃朝喜於 109年1月16日再將系爭抵押債權6,000萬元讓與石育源（本 院卷三第124至125頁、原審卷一第237至253頁、本院卷一第 369至375頁）。
㈤兩造不爭執原系爭抵押債權不存在（即啟源公司與葉健鑫間 之抵押債權，見本院卷一第347至348頁）。五、兩造爭執事項：
被上訴人請求塗銷系爭抵押權，有無理由？即承當訴訟人石 育源是否受土地法第43條、民法第759條之1第2項之信賴保 護？
六、得心證之理由：
㈠本件被上訴人起訴無當事人不適格：
⒈按不動產物權因法院之判決而取得者，不以須經登記為生 效要件，固為民法第七百五十九條所明定。惟此之所謂判 決，係僅指依其宣告足生物權法上取得某不動產物權效果 之力，恆有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切 第三人亦有效力者 (形成力亦稱創效力) 而言，惟形成判 決 (例如分割共有物之判決) 始足當之，不包含其他判決 在內（最高法院43年台上字第1016號民事判決意旨參照）
。葉健鑫雖於101年9月25日與啟源公司達成和解，同意將 含本件系爭土地所有權移轉登記予啟源公司，此有和解筆 錄在卷可稽（見本院卷三第129至131頁）。該和解筆錄雖 與判決有同一效力，然並非形成判決，在移轉登記前，尚 無拘束第三人之效力。是被上訴人主張其為葉健鑫之債權 人，提起本件訴訟，其當事人應屬適格。
⒉石育源雖主張葉健鑫與啟源公司間係屬借名登記關係，如 附表一所示土地真正所有權人為啟源公司，並非葉健鑫， 被上訴人提起本件訴訟為當事人不適格云云。然按和解成 立者，與確定判決有同一之效力；除別有規定外，確定之 終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力；調解經當事人 合意而成立，調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力， 民事訴訟法第380條第1項、第400條第1項、第416條第1項 分別定有明文。再因繼承、強制執行、公用徵收或法院之 判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處 分其物權，民法第759條固定有明文，惟該條所謂因法院 之判決，於登記前已取得不動產物權者，係指以該判決之 宣告足生物權法上取得某不動產效果之力，恆有拘束第三 人之必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效力者而 言，惟形成判決（例如分割共有物之判決）始足當之，不 包含其他判決在內（最高法院43年台上字第1016號、65年 台上字第1797號判決意旨參照）。另調解成立者，依民事 訴訟法第416條第1項，380條第1項規定，與確定判決有同 一之效力，惟判決為法院對於訴訟事件所為之公法的意思 表示，調解或和解，為當事人就訴訟上之爭執互相讓步而 成立之合意，其本質並非相同，故形成判決所生之形成力 ，無由當事人以調解或和解之方式代之，從而在調解或訴 訟上和解分割共有不動產者，僅生協議分割之效力，非經 辦妥分割登記，不生喪失共有權，及取得單獨所有權之效 力（最高法院58年台上字第1502號判決意旨參照）。再按 依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，於借名登記之 場合，在出名人將借名登記之不動產移轉登記返還予借名 人前，該登記並不失其效力，借名人之債權人尚不得以該 不動產有借名登記契約為由，主張出名人尚未取得所有權 ，其無提起第三人異議之訴之權利（最高法院102年度台 上字第1056號民事判決意旨參照）。查葉健鑫雖與啟源公 司就包含如附表一所示之土地和解，同意移轉所有權予啟 源公司，然如附表一所示土地既尚未移轉登記予啟源公司 ，葉健鑫仍為如附表一所示土地之所有權人，姑不論其與 啟源公司是何關係，被上訴人既為葉健鑫之債權人，則其
起訴請求確認如附表一所示土地之抵押債權不存在並請求 塗銷系爭抵押權，即無當事人不適格，核先敘明。 ⒊石育源另抗辯本件伊僅受讓6,000萬元抵押債權，被上訴人 請求塗銷系爭4億700萬元之抵押債權，為當事人不適格云 云。然本件如附表一所示土地，僅載有抵押權人為石育源 ，別無其他抵押權人，被上訴人以石育源為被告起訴請求 確認系爭抵押債權不存在及塗銷系爭抵押權，自無當事人 不適格。縱石育源僅受讓6,000萬元之抵押債權，此乃被 上訴人請求確認債權額及塗銷抵押權有無理由之問題，要 與當事人適格無關。
㈡本件被上訴人起訴有確認利益存在：
⒈按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判 決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條前 段固定有明文。惟該條所謂即受確認判決之法律上利益， 係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有 受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去 之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，茍具備前 開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求 確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院86 年度台上字第3868號號判決意旨參照）。
⒉本件被上訴人主張其為葉健鑫之債權人，並已向法院聲請 對登記於葉健鑫名下之如附表一所示土地假扣押獲准，然 因如附表一所示土地上設定有擔保債權金額本金高達4億7 百萬元之系爭抵押權，始終無法聲請拍賣如附表一所示土 地獲准等情，業據提出如附表一所示土地登記第一類謄本 為證（原審卷二第15至199頁），形式上觀察，被上訴人 確有受本件確認判決之法律上利益。況按行政執行法第26 條、行政執行法施行細則第18條、行政訴訟法第307條規 定，行政執行，第三人就執行標的物有足以排除強制執行 之權利者，得向普通法院提起第三人異議之訴。但強制執 行法第15條所定之第三人異議之訴，以排除執行標的之強 制執行為目的，故該條所謂第三人就執行標的物有足以排 除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典 權、留置權、質權存在情形之一者而言，若為執行標的之 不動產係登記於執行債務人名下，縱令該第三人（原告） 與執行債務人間有借名登記或信託登記之情形，僅享有依 借名登記或信託登記關係，得請求執行債務人返還該不動 產所有權之債權而已（最高法院103年度台上字第2142號 判決意旨參照）。啟源公司與葉健鑫間就附表一所示土地 縱存在借名登記契約關係，啟源公司亦僅享有依借名登記
或信託登記關係，得請求葉健鑫返還如附表一所示土地所 有權之債權，非謂啟源公司即為如附表所示一土地法律上 之所有權人。是石育源抗辯被上訴人就本件訴訟無確認利 益云云，並非可採。
㈢本件被上訴人起訴尚無權利濫用：
⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。又權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條之適用。 ⒉被上訴人為葉健鑫之債權人，此為兩造所不爭執（見不爭 執事項㈠）；被上訴人主張登記在葉健鑫名下之如附表一 所示土地因有系爭抵押債權之設定，致其聲請拍賣如附表 一所示土地顯無實益（見原審卷一第193頁），則其請求 確認系爭抵押債權及抵押權均不存在，並應塗銷系爭抵押 權之登記，乃為正當權利之行使，自無違反誠信原則或有 權利濫用之情可言，石育源執此抗辯，要非可取。 ㈣本件應有土地法第43條、民法第759條之1規定之適用： ⒈按依本法所為之登記，有絕對效力；因信賴不動產登記之 善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動 之效力，不因原登記物權之不實而受影響，土地法第43條 、民法第759條之1第2項分別定有明文。又土地法第43條 所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項 賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在未有第三人 取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求 ，若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記 以後，則不得更為塗銷登記之請求（最高法院41年台上字 第323號、104年度台上字第382號民事判決意旨參照）。 再按不動產登記係由國家機關作成，其真實之外觀強度極 高，本應確保其登記之公示性，將登記事項賦予絕對真實 之公信力。如第三人因信賴登記而取得土地權利時，通常 可認信賴者不知其為不實，此項善意取得即應受推定，此 乃土地法第43條規定「依本法所為之登記有絕對效力」之 所由設，是以主張非善意者，自應就此事實負其舉證責任 （最高法院99年度台上字第592號民事判決意旨參照）。 ⒉查啟源公司之債權人台北富邦商業銀行股份有限公司（下 稱富邦商銀），將對啟源公司之債權於93年11月9日讓與 遠銀資產管理股份有限公司（下稱遠銀公司），遠銀公司 於93年12月3日復將上開債權讓與瑞豪公司，瑞豪公司向 法院聲請強制執行，經法院核發移轉命令將包含如附表一 所示土地移轉瑞豪公司，瑞豪公司復於106年8月2日移轉 如附表一所示土地之抵押債權6,000萬元及抵押權予石育 源，石育源於106年10月6日將上開抵押債權及抵押權讓與 黃朝喜，黃朝喜復於109年1月16日再將系爭抵押債權6,00
0萬元讓與石育源等情，有臺南地院94年3月11日、94年3 月15日、94年5月17日、94年6月16日南院慶94執助祥字第 83號執行命令各1份附卷可稽（見原審卷一第105至109、2 79至313、237至253頁），堪認為真實，顯見石育源系爭 抵押債權係自瑞豪公司所受讓，並非自啟源公司受讓甚明 。
⒊葉健鑫與啟源公司之原系爭抵押債權並不存在雖為兩造所不爭執，然該原系爭抵押債權既有抵押權擔保，並經登記在案，復啟源公司債權人瑞豪公司向法院聲請強制執行，經法院核發移轉命令將包含如附表一所示土地之抵押債權、抵押權移轉瑞豪公司，石育源復經瑞豪公司受讓取得，則瑞豪公司、石育源信賴政府機構之拍賣公告及土地登記簿之記載，而取得系爭抵押債權及抵押權，其應為善意第三人，當受土地法第43條規定之保護。至被上訴人所引最高法院105年度台上字第615號民事判決與本件原因事實不同，難以比附爰引，併此敘明。 ⒋被上訴人雖主張石育源於本件繫屬中復自黃朝喜受讓系爭 抵押權，已非善意第三人，不受土地法第43條、民法第75 9條之1第2項之保護云云，然石育源首次受讓系爭抵押權 係於106年8月2日，斯時被上訴人尚未提起本件訴訟；又 黃朝喜受讓系爭抵押債權係於106年10月6日，斯時被上訴 人亦尚未提起本件訴訟；縱葉健鑫與啟源公司曾簽立土地 信託登記契約書，於97年5月14日簽立和解協議書，並於1 01年9月25日達成和解（見本院卷三第134至141、129頁） ，然石育源實無從得知上開契約書或協議書之內容，且上 開和解筆錄並未提及系爭抵押債權及抵押權；又被上訴人 雖曾對瑞豪公司提起確認債權暨抵押權不存在訴訟，然亦 經法院以程序駁回（見原審卷一第111至117頁），尚難認 石育源於受讓系爭抵押債權及抵押權時，已明知系爭抵押 債權或抵押權不存在之事實。另石育源既承當黃朝喜本件 訴訟，自得主張黃朝喜所得主張權利，被上訴人上開主張 難認有據。
⒌此外，被上訴人復未能舉證證明石育源非善意第三人，其 主張石育源不受土地法第43條、民法第759條之1規定之保 護，自屬無據。
㈤系爭抵押債權及抵押權應在6,000萬元範圍內為有效： ⒈又按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔 保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記， 亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字 第393號裁判參照）。
⒉查石育源自其前手瑞豪公司受讓係抵押債權本金6,000萬元 ，並有債權讓與證明書在卷可憑（見原審卷一第237頁、 本院卷二第95、96頁），是系爭抵押債權於逾6,000萬元 部分，即屬不存在，則被上訴人請求確認系爭抵押債權逾 6,000萬元部分不存在及塗銷系爭抵押權逾6,000萬元部分 之設定登記，即屬有據。而被上訴人請求確認系爭抵押債 權在6,000萬元範圍內不存在，並塗銷系爭抵押權在6,000 萬元範圍內之設定登記，自屬無據。
七、綜上所述，被上訴人依民法第242條、民法第767條之規定，
請求確認系爭抵押債權逾6,000萬元部分不存在，及系爭抵 押權逾6,000萬元部分應予塗銷，洵屬有據，應予准許；逾 此部分之請求，應屬無據，不應准許。從而原審就上開不應 准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢 棄改判如主文所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗 訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，核認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此 敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第463條、第385條第1項、第450條、第449條第1項、第 79條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 30 日 民事第三庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 郭貞秀
法 官 洪挺梧
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 3 月 30 日
書記官 蔡曉卿
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：
編號 土地坐落 面 積 權利範圍 擔保債權額 （新臺幣） 縣 市 鄉鎮市區 段 地 號 平方公尺 001 臺南市 大內區 ○○○ 000 8012 全部 4億7百萬元 002 臺南市 大內區 ○○○ 000-0 18675 全部 同上 003 臺南市 大內區 ○○○ 000-00 13116 全部 同上 004 臺南市 大內區 ○○○ 000 6159 全部 同上 005 臺南市 大內區 ○○○ 000 5010 全部 同上 006 臺南市 大內區 ○○○ 000-0 1057 全部 同上 007 臺南市 大內區 ○○○ 000-0 6779 全部 同上 008 臺南市 大內區 ○○○ 000-0 10093 全部 同上 009 臺南市 大內區 ○○○ 000-0 1200 全部 同上 010 臺南市 大內區 ○○○ 000-0 5565 全部 同上 011 臺南市 大內區 ○○○ 000-0 3278 全部 同上 012 臺南市 大內區 ○○○ 000-0 3569 全部 同上 013 臺南市 大內區 ○○○ 000 4730 全部 同上 014 臺南市 大內區 ○○○ 000-0 719 全部 同上 015 臺南市 大內區 ○○○ 000-0 1293 全部 同上 016 臺南市 大內區 ○○○ 000-00 6 全部 同上 017 臺南市 大內區 ○○○ 000 4323 全部 同上 018 臺南市 大內區 ○○○ 000-0 7520 全部 同上 019 臺南市 大內區 ○○○ 000 8041 全部 同上
附表二：
權利人：石育源 權利種類：抵押權 債權額比例：全部 擔保債權總金額：本金新台幣407,000,000元 存續期間：自87年12月4日至117年12月4日 清償日期：117年12月4日 利息（率）：依照中央銀行放款利率 遲延利息（率）：依照中央銀行放款利率 違約金：依照中央銀行放款利率 債務人及債務額比例：葉健鑫 收件字號:109年普字第002930號 他項權利檔號：00000000000號 他項權利標的：如下 土地 臺南市大內區頭社段000、000-0、000-00、000、000、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0、000、000-0、000-0、000-00、000地號土地，及臺南市○○區○○段00000○000地號土地 設定權利範圍 全部 設定義務人 葉健鑫
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