臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度侵上訴字第1652號
上 訴 人
即 被 告 曾塏証
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人即被告因妨害性自主等案件，不服臺灣嘉義地方法院
111年度侵訴緝字第2號中華民國111年10月21日第一審判決（起
訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第78號、第547號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、按行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓 名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊 。民國112年2月15日修正公布之性侵害犯罪防治法第15條第 3項定有明文。本件被告曾塏証所犯刑法第227條第1項對於 未滿14歲之女子為性交罪，核屬性侵害犯罪防治法第2條第1 款規定之性侵害犯罪，按諸首揭規定，就被害人A女及其家 屬姓名、住址等相關資料均予以隱匿，合先敘明。二、本院審理範圍
㈠刑事訴訟法第348條規定「上訴得對於判決之一部為之。」（ 第1項）、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視 為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不 在此限。」（第2項）、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之。」（第3項）。是於上訴人明示僅就 量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為原審 量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行調 查、辯論，其他部分則非第二審審判範圍。
㈡查本件檢察官起訴被告曾塏証犯刑法第241條第3項、第1項和 誘未滿16歲之人脫離家庭罪，及同法第227條第1項對於未滿 14歲之女子為性交罪，原審調查審理後，認定被告犯上開之 罪，均事證明確，予以論罪科刑，被告不服原判決，提起上 訴，並於本院準備程序及審理時均表示本案僅對原判決「量 刑」部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名、罪數及 沒收，均不爭執，明示不在上訴範圍（本院卷第102、145頁 ），依據前開說明，本院審判範圍僅限於原判決所處之刑是 否合法、妥適，不及於原判決認定之犯罪事實、所犯法條（ 罪名）、罪數及沒收部分。是本案關於犯罪事實、所犯法條 （罪名）、罪數及沒收部分之認定，均引用第一審判決書所 記載之事實、證據及理由（詳如附件）。
三、被告上訴暨辯護意旨略以：
㈠被告坦承犯罪，犯後態度尚可，在原審安排下，數次與被害 人A女家屬試行和解，惟雙方金額無法達成一致，被告最後 表示願給付被害人家屬先前提出之金額新臺幣（下同）60萬 元，被害人家屬仍不願接受，並表示希望被告入監執行，調 解因此無法成立，並非被告不願賠償。
㈡被告行為時甫滿20歲，年輕衝動思考欠週，與A女為男女朋友 關係，被害人A女固為被告與同案被告吳青諺接出脫離家庭 ，然此為雙方共謀之結果，被告並未對A女實施詐術或任何 暴力行為，A女脫離家庭期間僅為2日，被害期間不長，身心 更未受到任何傷害或驚嚇。被告一時失慮與當時未滿14歲之 女友即A女發生一次性交行為，主觀惡性尚非重大，原判決 雖依刑法第59條為被告酌減其刑，然衡量上情，所處刑度非 無再斟酌之處。
㈢被告自始至終均表達賠償之意願，金額差距亦非甚大，A女家 屬不願原諒被告，堅持希望被告入監執行，始為調解無法成 立之主因，原判決科以被告逾2年之應執行刑，被告因此喪 失受緩刑宣告之可能，請參酌法院加強緩刑宣告實施要點第 2點第1項第5、6款及同點第2項規定，量處被告可以宣告緩 刑之刑度，並為緩刑宣告，期使被告在監所外改過向善，以 達刑期無刑的機會。
四、上訴之判斷
㈠原判決以被告明知被害人A女為未滿14歲之女子，與友人即同 案被告吳青諺（所犯共同和誘未滿16歲之女子脫離家庭罪， 經原審於110年8月4日判決處有期徒刑6月，緩刑2年，並應 依判決附件所示方式履行賠償給付確定）共同基於誘使A女 脫離家庭之犯意聯絡，於109年12月18日和誘A女脫離家庭， 由吳青諺騎乘機車搭載A女至嘉義縣○○鄉被告租屋處（原判 決犯罪事實一）。被告另單獨基於與未滿14歲之女子為性交 行為之犯意，於同日晚間，在上開被告租屋處，與A女為性 交行為1次（原判決犯罪事實二），嗣經A女監護人（為A女 家屬）報警，為警於同年12月20日，在上開被告租屋處查獲 。因認被告就犯罪事實一部分，係犯刑法第241條第3項、第 1項和誘未滿16歲之人脫離家庭罪，並說明刑法第241條第3 項之罪，乃就被害人係兒童或少年所定之特別處罰規定，依 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，不再 依同條前段規定加重其刑；被告就犯罪事實二部分，則係犯 刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪，並說明該 罪已將「未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，已就被害人 之年齡設有特別規定，無庸再依兒童及少年福利與權益保障
法第112條第1項之規定加重其刑。原判決復以上開2罪，法 定刑分別為「1年以上7年以下有期徒刑」、「3年以上10年 以下有期徒刑」，不可謂不重，被告行為時甫滿20歲，年輕 衝動思考欠週，與A女為男女朋友關係，其侵害未滿16歲A女 之家庭監督權，固有非是，然過程中A女並未受到任何驚嚇 或傷害等，實與一般誘使未滿16歲之人脫離家庭之人蛇集團 犯罪行為態樣、惡性，仍屬輕重有別。且被告係一時失慮與 當時未滿14歲之女友即A女發生一次性交行為，主觀之惡性 尚非重大，犯罪後於原審審理時亦坦認犯行，復向告訴人（ 即A女監護人）表達歉意。因認被告所犯倘分別處以法定最 低刑度，猶嫌過苛，客觀上足以引起一般人之同情，為避免 嚴刑峻罰，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑。 ㈡按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得 依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決 為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已 以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在 法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形 ，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號 判決參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或 減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形 ，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重 （最高法院103年度台上字第4333號判決參照）。 ㈢刑法第241條第3項之和誘未滿16歲之男女脫離家庭或其他有 監督權之人罪，除得被誘人之同意外，以行為人有引誘之行 為為成立要件。即便對原已有脫離家庭人之意思之被誘人為 引誘，以堅定其脫離之決意，而將被誘人置於自己實力支配 下者，亦屬之。而所謂置於實力支配下，僅須監督權人之監 督權陷於難以行使為已足。本案被害人A女年僅13歲，就讀 國中，處於成長時期，心智未臻成熟，與其家屬（包括監護 人）同住，仍受家庭及監護人之照顧保護，被告即使與A女 以男女朋友關係交往，仍不得使A女脫離家庭及監護人之監 督範圍，而置於自己實力支配之下。觀之被告係與吳青諺事 前謀議，被告先承租嘉義縣○○鄉租屋處，要吳青諺以其名義 申辦SIM卡2枚備用，並與吳青諺至A女住處勘查地形，選擇 適合接應A女而不易為他人察覺之隱蔽處所，再誘使A女於上 學途中離家，令A女至隱蔽處所更換衣服，丟棄原持用之手 機SIM卡，更換為吳青諺申辦之SIM卡，再由吳青諺騎乘機車 將A女載至被告租屋處，顯然處心積慮，致使A女完全脫離家 庭及監護人之監督範圍，將A女置於自己實力支配之下，即 使被告誘拐A女的手段未違反A女之意思，係和誘而非略誘，
但A女為身心未臻成熟之未滿14歲之人，被告行為時為已滿2 0歲之成年人，已有工作經驗參與社會生活，具備一般正常 識別能力，二人年齡與心智程度有相當的差距，被告所為使 A女與其監護人及家庭完全失聯，已直接侵害A女監護人之監 督權及A女受家庭保護之權益，此即刑法為保護未滿16歲之 人受到家庭照顧，於第241條第3項規定和誘未滿16歲之男女 ，以略誘論之立法意旨。又A女未滿14歲，不具備完全的性 自主能力，被告與A女為性交行為，縱然沒有違反A女意願， 仍屬法律課以重刑之侵害幼女之嚴重犯罪行為。被告不無利 用A女年少思慮淺薄，對於性觀念及性自主判斷能力未臻成 熟而為本案犯行。復參A女係於109年12月18日上學途中，遭 被告與吳青諺共同和誘脫離家庭後，當日未返家，A女監護 人隨即向警方報案，可見A女監護人對A女十分關心，甚為擔 憂A女安危，並未置A女於不顧。嗣經警積極調查，始於嘉義 縣○○鄉被告租屋處查獲被告與A女，有警方偵查報告在卷可 稽（警秘卷），被告並非自行將A女送回，且若非A女監護人 即時報案，經警查獲，A女遭被告和誘脫離家庭時間恐更久 ，非無可能受到更大的侵害。
㈣關於被告之犯後態度，被告為警查獲後，於警詢、偵查中猶 矢口否認犯行，將責任推給同案被告吳青諺，然與吳青諺之 供述迥異，且經對照卷內證據資料，被告否認犯行之供述顯 難認為真實可採，嗣經檢察官提起公訴，在事證明朗下，被 告始於原審坦承犯行。其次，經原審安排調解，被告於110 年4月14日調解期日未表示意見，為免調解破局，同案被告 吳青諺辯護人要求單獨與告訴人（即A女監護人）進行調解 ，吳青諺於110年5月4日與告訴人調解成立。然嗣經原審於1 10年8月12日、同年10月15日安排調解，被告經合法通知前 經檢察官限制住居之住處，均未據被告到場，致使告訴人不 願意再進行調解。被告於原審110年11月30日審理期日未到 庭，原審囑警拘提，始發現被告擅自搬離原限制住居之住處 （見原審侵訴卷第327頁警方拘提報告），未向原審陳報送 達處所，原審於111年1月6日發布通緝，經警於同年4月29日 在高雄機場查獲，原審在被告陳報送達新址後，准予具保3 萬元，然其後被告經合法傳喚仍未到庭，原審於111年8月3 日再度發布通緝，始經警於同年8月12日16時01分，在高雄 市○○區○○○路與○○路口緝獲（原審侵訴緝卷第163頁，被告供 述是自己走到派出所到案），被告於同日經原審訊問後羈押 ，是被告是否出於真心悔悟，非無疑義，亦難認有賠償被害 人之積極態度，此或告訴人於原審願與同案被告吳青諺成立 調解，並同意原審對吳青諺為緩刑之宣告，卻堅決表示不欲
再與被告調解，亦不同意法院對被告為緩刑之諭知之原因（ 參見原審侵訴卷第99、287頁電話紀錄表，本院卷第111頁電 話查詢紀錄表）。
㈤本院綜合上情，被告仍應對自己的行為，及告訴人拒絕原諒 被告，拒絕與被告和解等情，承擔責任。原判決以被告行為 時甫滿20歲，與A女為男女朋友關係，犯罪手段、侵害A女監 護權及所造成對A女的損害等情，就被告所犯本案2罪，均依 刑法第59條酌減其刑後，經審酌被告明知A女未滿16歲仍需 家庭保護監督卻和誘之，且A女未滿14歲對於性行為之認知 及自主能力尚未臻成熟，被告無法克制己身情慾，對之為性 交行為，影響A女之身心健康發展。惟念及被告於原審終為 坦承知錯之態度，且幸而A女脫離家庭期間僅2日旋即尋獲， 而被告與A女性交時乃出於雙方交往情誼，並未違反意願， 綜合被告犯罪動機、目的、手段平和、告訴人之意見，暨被 告之智識程度、經濟與生活狀況等一切情狀，分別量處有期 徒刑10月、2年，並考量本案犯行之時空關聯性、危害法益 程度、施以矯正期間因素等，定應執行刑有期徒刑2年5月。 已以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項 及其他一切情狀後而為，所量定之刑在依刑法第59條酌減其 刑後，未違反比例原則及罪刑相當原則，尚稱允當。所定應 執行刑符合法律內、外部界限及法律規範本旨，亦與定應執 行刑之刑罰經濟及恤刑目的無違，亦稱妥適。被告仍執前詞 提起上訴，主張原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。 ㈥另刑法第74條第1項規定緩刑要件中所謂受2年以下有期徒刑 之宣告，係指宣告其刑之裁判而言，此於數罪併罰案件，雖 係以各該罪之宣告刑為基礎，然尚須經由併罰程序，以定出 該案之最終應執行之刑，故執行刑可謂係最終宣告刑，且因 只有執行刑才有具體刑罰實現作用，是上開緩刑要件，須各 罪之宣告刑均為2年以下有期徒刑，而依刑法第51條第5款規 定，定其應執行之刑亦為2年以下有期徒刑者，始足當之， 倘各罪之宣告刑均為2年以下有期徒刑，惟所定之應執行刑 若逾有期徒刑2年者，即與上開得宣告緩刑之要件不符，自 不得宣告緩刑（最高法院110年度台上字第4393號、110年度 台上字第4533號判決參照）。本案被告所犯2罪所定應執行 刑已逾2年，參之前開說明，已不符合宣告緩刑之要件，被 告未與被害人、告訴人和解，賠償損害，未獲得被害人及告 訴人表示宥恕。況被告在本案之後，另涉犯強制性交等罪， 甫經臺灣臺中地方檢察署檢察官以111年度偵字第46862號提 起公訴，現繫屬臺灣臺中地方法院112年度侵訴字第8號審理 中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，則被告是否
有因本案偵、審程序而謹慎行止，要非無疑，亦不適宜為緩 刑之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官賴韻羽提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 7 日 刑事第五庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 黃裕堯
法 官 林逸梅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高曉涵中 華 民 國 112 年 3 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第241條
略誘未成年人脫離家庭或其他有監督權之人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
意圖營利，或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金。和誘未滿十六歲之人，以略誘論。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第227條（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒。對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
［附件］
臺灣嘉義地方法院刑事判決
111年度侵訴緝字第2號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 曾塏証 男 (民國00年0月0日生) 身分證統一編號：Z000000000號 籍設高雄市○○區○○里0鄰○○○路000
號0樓之1 （即三民戶政事務所）
居高雄市○○區○○○路00巷00號 （現於法務部矯正署嘉義看守所羈押中）指定辯護人 邱皇錡律師
上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第78號），本院判決如下：
主 文
曾塏証共同犯和誘未滿十六歲之人脫離家庭罪，處有期徒刑拾月。扣案之廠牌iPhone行動電話貳支均沒收。又對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑貳年伍月。 犯罪事實
一、曾塏証於民國109 年2 月間在網路結識代號BN000-A109114 （96年3 月生，姓名年籍詳卷內對照表，下稱A 女)，進而 交往成為男女朋友。其明知A 女斯時係未滿14歲之女子，因 同年12月18日前數日得知A 女與家人有爭吵，竟基於和誘未 滿16歲之人脫離家庭之犯意，告知A 女可離家出走等語，而 誘使A 女脫離家庭。嗣與同事吳青諺（另由本院審結處刑確 定）商議如何接應A 女逃家之事，詎吳青諺明知上情亦共同 基於前述之犯意聯絡，由吳青諺先以其名義申辦SIM卡2 枚 ，並將其中1 枚交予使用，2 人再於同年12月18日凌晨1 時 許，前往嘉義市西區○○路000 巷00弄巷口附近勘察地形，查 看適合接應A 女而不易為他人察覺之隱蔽處所，由與A 女聯 繫並告知接應地點。於當日上午7 時許吳青諺在嘉義市西區 ○○路000 巷00弄巷口附近等候A 女，A 女則於同日上午7 時 42分許，搭乘計程車抵達嘉義市○區○○路000 巷00號之○○宮 廟埕後，續依電話指示，步行至前述○○路000 巷00弄巷口與 吳青諺會合，隨後A女在該處附近芭樂園更換自備衣物及丟 棄所持用手機內SIM卡，吳青諺將上開申辦另枚SIM 卡交予A 女使用，繼於同日8 時11分許，吳青諺即騎乘車牌號碼000 -0000（原起訴書誤載為NCA-3759，應予更正）之普通重型 機車搭載A 女至曾塏証位於嘉義縣○○鄉○○村（地址詳卷）租 屋處，吳青諺乃先行離去。
二、另基於與未滿14歲之女子為性交行為之犯意，自109年12月1 8日21、22時許（時間業經公訴檢察官當庭更正，參侵訴緝 卷第273 頁），在上址租屋處內，未違反A 女之意願，以其 生殖器插入A 女陰道之方式，對A 女為性交行為1 次。旋經 A 女之監護人即外婆BN000-A109114A（姓名年籍詳卷內對照 表，下稱A1）報警，為警循線於同年月20日，在上址租屋處 查獲與A 女，且扣得、A 女持用廠牌iPhone行動電話各1 支 （內含吳青諺申辦SIM 卡各1 枚），始悉上情。
三、案經A1訴由嘉義縣警察局水上分局報請臺灣嘉義地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
依性侵害犯罪防治法第12條第2 項之規定，司法機關所製作 必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住 居所及其他足資識別被害人身分之資訊。為免揭露或推論出 被害人之身分，本件判決書犯罪事實欄及理由欄，關於被害 人A 女及其外婆A1等均僅記載代號（渠等姓名年籍均詳警91 66卷公文封內），合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列各 項證據方法之證據能力，被告於本院準備程序時表示同意（ 見侵訴卷第262-265 頁），且檢察官、被告及辯護人於審理 中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證 據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依 刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認應具有證據能力。 二、另卷附路口監視器翻拍、現場照片、手機擷圖照片等乃均依 實體狀態所拍攝，及依法定程序查扣之扣案物，性質上非屬 供述證據，故無傳聞法則之適用，又與被告本件犯行之待證 事實有關，自具有證據能力。
參、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備及審理程序中坦承不諱 ，且經共犯吳青諺、證人A 女、A1分別證述相關情節在卷， 並有嘉義縣警察局水上分局扣押筆錄（行動電話2 支內各有 1 枚SIM 卡）、扣押物品目錄表暨清單、手機鑑識報告、內
政部警政署刑事警察局110 年2 月19日刑生字第0000000000 號鑑定書、公路監理電子閘門資料（車號000-0000）在卷可 參（見警9166卷第22-25 頁；偵78卷第36-45 頁、第46-50 頁、第52頁；侵訴卷第15頁、第55-59 頁；侵訴緝卷第257 頁），另有失蹤人口系統--資料報表、性侵害案件減少被害 人重複陳述作業訊前訪視紀錄表與同意書、受理疑似性侵害 事件驗傷診斷書（含證物採集單、採證光碟）、刑案相片黏 貼（路口監視器翻拍、現場照片、被告持用手機與「大蕃薯 」吳青諺之LINE對話紀錄）等放置警9166卷公文封內可資為 憑。足認被告自白核與事實相符，自可採為認定事實之依據 ，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑及沒收：
㈠被告行為後，刑法第241 條第1 項、第3 項業於110 年1 月 20日經總統公布修正，並於同年月22日生效施行。修正前刑 法第241 條第1 項規定：「略誘未滿二十歲之男女，脫離家 庭或其他有監督權之人者，處一年以上七年以下有期徒刑」 、第3 項規定：「和誘未滿十六歲之男女，以略誘論」；修 正後刑法第241 條第1 項規定：「略誘未成年人脫離家庭或 其他有監督權之人者，處一年以上七年以下有期徒刑」、第 3 項規定：「和誘未滿十六歲之人，以略誘論」，觀其修正 理由為：「一、第一項修正『未滿二十歲之男女』為『未成 年人』，理由同修正條文第二百四十條說明一。…三、第三 項修正「男女」為「人」，理由同修正條文第二百四十條說 明一。」，而觀刑法第240 條修正理由為：「原第一項之保 護客體為『未滿二十歲』之男女，及父母或其他有監督權之 人對於未成年人之監督權，係以未滿二十歲之人尚未成年而 有保護之必要，為配合民法成年年齡下修為十八歲，爰將『 未滿二十歲』修正為『未成年』，俾與民法規範一致。另本 項保護之對象應無區分男女之必要，一併予以修正，以杜爭 議。」。查被害人A 女為96年3 月生，有其代號與真實姓名 對照表1 紙在卷可憑，而被告明知A 女於案發時係未滿16歲 （參他卷第41頁；侵訴緝卷第271 頁），故被告和誘其脫離 家庭之行為修正前、後犯罪構成要件、刑罰效果於修正後均 未變更，不因第241 條第1 項將「未滿二十歲之男女」、「 未滿十六歲之男女」分別修正為「未成年人」、「未滿十六 歲之人」之要件致影響其法律適用，自無新舊法比較之問題 ，逕適用裁判時法即修正後刑法第241 條第1 項、第3 項之 規定處斷。
㈡核被告就犯罪事實一所為，係犯刑法第241 條第3 項、第1 項和誘未滿16歲之人脫離家庭罪【刑法第241 條第3 項之罪
，乃就被害人係兒童或少年所定之特別處罰規定，依兒童及 少年福利與權益保障法第112 條第1 項但書規定，不再依同 條例前段規定加重其刑】。其與共犯吳青諺間就上開犯行， 有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈢按稱性交者，謂非基於正當目的，以性器進入他人之性器、 肛門或口腔，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項第1 款 定有明文。本件被告以其生殖器插入A 女之陰道之行為，乃 屬性交行為甚明。被害人A 女於案發時係13歲以上、未滿14 歲之女子，被告亦知上情，卻仍於上開時、地與A 女為性交 行為，核其就犯罪事實二所為，係犯刑法第227 條第1 項之 對於未滿14歲之女子為性交罪【該罪已將「未滿14歲之男女 」列為犯罪構成要件，亦即已就被害人之年齡設有特別規定 ，無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之 規定加重其刑】。
㈣按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上 字第6157號判決意旨參照）。被告所犯①刑法第241 條第3 項、第1 項和誘未滿16歲之人脫離家庭罪，法定刑為「1 年 以上7 年以下有期徒刑」，②刑法第227 條第1 項之對於未 滿14歲之男女為性交罪之法定刑度為「3 年以上10年以下有 期徒刑」，不可謂不重，惟犯罪之人，原因動機不一，犯罪 情節未必盡相同，其行為所造成之危害程度自屬有異，於此 情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原 則。本件被告行為時甫滿20歲，年輕衝動思考欠週，與A 女 為男女朋友關係，其侵害未滿16歲A 女之家庭監督權，固有 非是，然過程中A 女並未受到任何驚嚇或傷害等，實與一般 誘使未滿16歲脫離家庭之人蛇集團犯罪行為態樣、惡性，仍 屬輕重有別。參以，被告一時失慮與當時未滿14歲之女友即 A 女發生1 次性交行為，主觀之惡性尚非重大，犯罪後審理 時亦坦認犯行，復向告訴人表達歉意。本院因認被告所犯倘 分別處以最低刑度有期徒刑1 年、3 年，猶嫌過苛，在客觀 上足以引起一般人之同情，避免嚴刑峻罰，法內存仁，爰均
依刑法第59條之規定，予以酌減其刑。 ㈤爰審酌被告明知A 女未滿16歲仍需家庭保護監督卻和誘之， 且A 女未滿14歲對於性行為之認知及自主能力尚未臻成熟， 其竟無法克制己身之情慾，而對之為性交行為，影響A 女之 身心健康發展；惟念及被告於本院審理時坦承知錯之態度， 幸而A 女脫離家庭期間僅2 日旋尋獲，而被告與被害人A 女 發生性交時乃出於雙方交往情誼，並未違反意願，綜合犯罪 動機、目的、手段平和、告訴人之意見，暨被告年紀尚輕、 個人智識程度、經濟與生活狀況（參侵訴緝卷第274 頁審理 筆錄所載）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並考量 上開犯行之時空關聯性、危害法益程度、施以矯正期間因素 等，定其應執行刑，以示懲儆。
㈥扣案之廠牌iPhone行動電話2 支，係被告所有、供其與A 女 聯絡而為犯罪事實一所用之物，業據其陳明在卷（見侵訴卷 第162 頁、第264 頁；侵訴緝卷第269 頁），應依刑法第38 條第2 項前段規定在該罪項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第227 條第1 項、第241 條第1 項、第3 項、第59條、51條第5款、第38條第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴韻羽偵查起訴，由檢察官林俊良、陳則銘、廖俊豪到庭實行公訴。
中 華 民 國 111 年 10 月 21 日
刑事第六庭 審判長 法 官 王品惠
法 官 黃美綾
法 官 郭振杰 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 戴睦憲
中 華 民 國 111 年 10 月 21 日