臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第1613號
上 訴 人
即 被 告 張○湶 年籍詳卷
選任辯護人 邱銘峯律師
上列上訴人即被告因妨害秩序等案件，不服臺灣臺南地方法院11
1年度訴字第293號中華民國111年8月9日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方檢察署111年度營偵字第729號、110年度偵字第2
6090號、110年度營偵字第2514號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣張○湶之子張○峯（94年生，真實姓名詳卷），因協調友人 洪○鑫（94年生，真實姓名詳卷）胞弟之債務糾紛，與洪○鑫 於民國110年11月28日凌晨1時5分許，在址設臺南市○○區○○○ 000號○○宮前，遭甲○○夥同少年李○宇、曾○銘、郭○廷（真實 姓名均詳卷，均另案移送原審法院少年法庭）毆打，致張○ 峯受有頭部損傷併頭皮撕裂傷5公分、雙手擦挫傷之傷害； 洪○鑫則受有右上肢擦傷、頸部撕裂傷之傷害（甲○○所涉傷 害部分，未據告訴；所犯妨害秩序罪經原審法院111年度訴 字第352號判決處有期徒刑1年，緩刑3年並附法治教育確定 ）。嗣張○湶得知張○峯受傷後，旋於同日凌晨3時3分許，駕 駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱A車），與戊○○駕 駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱B車）搭載丙○○、陳 永穎、李詠祺三人，一同自臺南市○○區○○路000號集會處所 出發，前往○○○○醫院探視張○峯。渠等在醫院門口聽聞洪○鑫 表示係甲○○毆打張○峯後，張○湶竟與丙○○、陳永穎、戊○○及 李詠祺4人（下稱丙○○等4人），共同基於妨害秩序及剝奪他 人行動自由之犯意聯絡，張○湶當場指示丙○○等4人將甲○○帶 往臺南市○○區○○路○○○○0號電線桿前（即「○○高爾夫球練習 場」，下稱高爾夫球場）教訓，張○湶則於同日凌晨3時11分 許先進入柳營奇美醫院急診室探望張○峯。戊○○遂於同日凌 晨3時18分許，駕駛B車搭載丙○○、陳永穎、李詠祺前往甲○○ 位於臺南市○○區○○街00號住處外路口公眾場所，由陳永穎、 李詠祺將甲○○自屋內強行拉出，丙○○則持渠等意圖供行使之 用、由陳永穎攜帶之未扣案兇器西瓜刀1把（刀刃為金屬材 質，長度約44公分、寬度約5.5公分）喝令甲○○上車，渠等 押同甲○○先原車返回柳營奇美醫院前方路旁，自同日凌晨3 時36分許等候至同日凌晨3時42分許，再原車將甲○○強押至
渠等與張○湶約定之上開高爾夫球場處，期間丙○○等4人並分 別徒手毆打甲○○。俟渠等抵達高爾夫球場後，即喝令甲○○下 車，並由丙○○持未扣案、自甲○○住處取得之球棒1支毆打甲○ ○手、腳，過程中甲○○趁隙逃跑；詎陳永穎為阻止甲○○逃跑 ，即自甲○○後方追逐，並持上開西瓜刀朝甲○○後背部揮砍， 致甲○○因而流血倒地，並受有創傷性氣胸、背部開放性傷口 20公分、左上肢開放性傷口15公分、右上肢擦挫傷等傷害（ 傷害部分業據撤回告訴，由原審法院為不另為不受理之諭知 ）（丙○○、陳永穎、戊○○、李詠祺共同犯意圖供行使之用而 攜帶兇器、在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，經原 審分別判處有期徒刑8月、8月、7月、7月確定）。二、案經甲○○之母乙○○訴由臺南市政府警察局新營分局移送臺灣 臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本院審理範圍
一、被告張○湶被訴傷害丁○○，及恐嚇洪○宗部分： 業經原審分別判處有期徒刑各3月，未據檢察官及被告張○湶 上訴而確定（見被告張○湶110年8月30日刑事聲明上訴暨上 訴理由狀、112年1月9日刑事準備書狀，本院卷第13、171頁 ），非本院審理範圍。
二、被告張○湶被訴妨害秩序等部分（被害人甲○○） ㈠刑事訴訟法第348條規定「上訴得對於判決之一部為之。」（ 第1項）、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視 為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不 在此限。」（第2項）、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之。」（第3項）。
㈡被告張○湶被訴對被害人甲○○犯刑法第150條第2項第1款、第1 項後段之妨害秩序罪、同法第302條剝奪行動自由罪及殺人 未遂罪，原審調查審理後，認為被告所犯妨害秩序罪及剝奪 行動自由罪（即起訴書犯罪事實一㈡，原判決犯罪事實二㈠） ，核屬一行為觸數罪名之想像競合犯，依刑法第55條前段規 定，從一重之妨害秩序罪處斷，判處罪刑。另就被告被訴殺 人未遂罪部分，認為被告與丙○○等4人均無殺人犯意，係犯 刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段之規定， 須告訴乃論，因被告與丙○○等4人於原審均與被害人甲○○達 成和解，經甲○○撤回告訴及告訴人即甲○○之母乙○○撤回傷害 告訴，被告所涉該傷害部分與前開剝奪行動自由之行為，有 部分重合，難以強行分開，有想像競合之裁判上一罪關係， 故就涉犯傷害罪部分不另為不受理之諭知。並就查獲扣案同 案被告陳永穎所有西瓜刀之刀鞘1副、未扣案之西瓜刀1把，
宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價 額。被告張○湶於本院準備程序及審理時均表示本案僅對原 判決犯罪事實二㈠妨害秩序、剝奪行動自由部分所量處之刑 上訴，對於原判決認定該部分之犯罪事實、罪名及不符合自 首部分，均不爭執，明示不在上訴範圍（本院卷第191、347 頁），檢察官對於原判決並未提起上訴，依前揭刑事訴訟法 第348條第3項規定，本院以經原判決認定之犯罪事實、罪名 為基礎，審理範圍僅限於原判決量處之刑是否合法、妥適， 不及於經原判決認定之犯罪事實、罪名部分，惟為便於檢視 、理解案情，仍臚列被告上訴範圍之本案犯罪事實如上。貳、上訴之判斷
一、被告張○湶上訴及辯護意旨略以：㈠本案肇因於被告身為人父 護子心切，一時衝動而為，然被告與同案被告丙○○等人在被 害人受傷後，迅速將被害人送醫急救，以避免損害擴大，被 害人因此轉危為安，未見原判決依刑法第57條規定審酌。㈡ 被告張○湶固有前科紀錄，然距今已超過5年以上，不構成累 犯。原判決量處之刑度在2年以下，符合宣告緩刑要件。請 考量被告母親高齡74歲，110年診斷乳癌，需長期化療，於1 11年12月底結束療程，隨時需進行下階治療（提出戶籍）， 被告於111年4月交保後，於同年9月與女友林慧娟結婚，幼 女已於112年0月00日出生，家庭成員均有賴被告照料。被告 原從事盆栽修剪買賣，本案羈押出所後，學習手工水餃製作 販賣，更於111年12月登記成立「○○○○」公司，出售水餃維 持家計（提出戶籍謄本、診斷證明書、食品批發網頁、幼女 照片），顯見被告甘於平淡生活。㈢被告因本案自110年11月 30日羈押至111年4月27日，殘刑僅餘5個月餘，服短時段刑 期，並無意義，反而造成被告一家失所依據，請求為附條件 緩刑之宣告。
二、關於被害人甲○○部分，原判決以被告係犯刑法第150條第2項 第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器、在公共場 所聚集三人以上首謀實施強暴罪，同法第302條第1項之剝奪 行動自由罪，就妨害秩序實施強暴罪及剝奪行動自由部分， 與同案被告丙○○等4人間，有犯意聯絡及行為分擔，論以共 同正犯，並以被告所犯上開2罪，係基於同一目的而為，行 為重合，依刑法第55條前段想像競合犯規定，從一重論以首 謀實施強暴罪，判處被告有期徒刑10月，合先說明。三、按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平 、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入
情形，自不得指為違法（最高法院109年度台上字第3775號 、107年度台上字第3489號判決參照）。而在同一犯罪事實 與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑， 亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之 職權行使，原則上應予尊重（最高法院100年度台上字第126 4號判決參照）。
四、被告在本案犯後，曾指示同案被告陳永穎將持以傷害甲○○之 西瓜刀交付洪○宗，命洪○宗頂替犯行，洪○宗即基於湮滅關 係他人刑事被告案件證據之犯意，於行經市道000號北上22 公里處忠義橋時，往橋下丟棄該把西瓜刀，再返回住處打包 行李欲出外躲避，被告發現洪○宗並未投案後，於110年11月 28日凌晨率同丙○○等4人，將洪○宗載至臺南市政府警察局柳 營分駐所，以恐嚇方式，致令洪○宗心生畏懼，進入柳營分 駐所，向員警自承失手砍傷甲○○（被告另犯恐嚇危害安全罪 ，洪○宗所犯湮滅刑事證罪及頂替罪，均經原審判處罪刑確 定），因洪○宗未能詳細交代案情始末，員警發覺有異，於 同日及翌日詢問洪○宗後，已然知悉被告張○湶等人涉案，經 對照柳營奇美醫院急診室前現場監視器錄影畫面入鏡人員影 像，對比A、B車車籍資料，參酌涉案人員之人際網絡關係、 通話紀錄等資料，已有足夠證據資料特定被告涉案。經檢察 官開立拘票，被告始於同日晚間為警拘提到案，被告始於翌 日陳述本案相關事實，不符合自首要件，業經原判決說明綦 詳（原判決理由貳、三、㈦⒉）。被告上訴本院後，對於上訴 之本案犯行不符合自首要件，已表示不爭執，業如前述。五、本案並無刑法第59條酌減其刑規定之適用 ㈠被告於警詢、偵查中始終矢口否認全部被訴犯行（包括恐嚇 洪○宗部分）。同案被告丙○○等4人於110年12月6日至警局應 詢時，雖均供述共同至甲○○住處前強押甲○○上車，載至太康 高爾夫球練習場，以徒手、取自甲○○住處之球棒及扣案陳永 穎所有西瓜刀，對甲○○下手實施強暴行為，然均稱係出於自 己的意思幫被告出氣，均否認被告參與其間，且均刻意不攜 帶手機，以避免手機遭警方查扣調查通訊紀錄，然而丙○○等 4人均稱不認識甲○○，與甲○○亦無怨隙，實無共同對甲○○為 本案犯行之動機，被害人甲○○於110年11月28日事發當日及 翌日警詢時，猶支吾其詞，不敢供述遭何人施暴，並稱：怕 對方對家人不利，沒有要提出告訴等語（警卷第115至118頁 、第123至129頁），洪○宗雖於110年11月28日向警詢投案供 述：因為我兒子被打，我失手砍傷對方，就來投案等情（警 卷第35頁），嗣因警方發覺事有蹊蹺，持續調查，調閱相關 監視錄影，車籍資料，依各該被告及關係人持用手機門號之
網路歷程，並依洪○宗之供述，在洪○宗住處查扣有血跡之衣 服，至忠義橋下打撈尋獲本案西瓜刀刀鞘1只等情，檢察官 在釐清事實後提起公訴，被告於111年3月23日起訴移審訊問 時猶否認犯行，直至111年4月25日原審行準備程序時，洪○ 宗就其被訴湮滅證據、頂替罪，坦承全部犯行，供述：當時 跟著被告的車到太康高爾夫球場後，看到那個情形（即甲○○ 遭施暴倒地受傷）就跟被告講這事情是因為我兒子引起，導 致被告的兒子受傷，我覺得很對不起。被告就說整件事情都 是我兒子引起的，叫我把整個事情擔起來，並且把刀子拿給 我，叫我把被害人送到醫院後再去自首。我回家之後整理一 下打算出去躲幾天，我覺得事情不是我幹的，為何我要去自 首，但後來張○湶、陳永穎等人就來我家找我，陳永穎開著 福斯車載我去柳營派出所，在派出所附近的超商，我下車的 時候張○湶有下車問我這件事情我擔不擔得起來，如果擔不 起來，就要打斷我的雙腳等語（原審卷一第311頁），而因 被告於偵查中即委託他人與甲○○達成和解，賠償甲○○16萬元 ，甲○○於原審同日準備程序時表示：原諒在庭的被告，沒有 要追究他們等語（原審卷一第313頁），經辯護律師當場與 被告討論後，被告始為認罪之供述（原審卷一第313至314頁 ），是被告究係真心悔悟，或係因事證已明，難以推託全身 而退，始為認罪之供述，尚非無疑。而如前所述，被告在原 審認罪之前，檢警已耗費無數人力、物力調查本案事實真相 ，檢察官於原審已表明同案被告丙○○等人是聽命於被告，請 求對被告從重量刑（原審卷二第189頁）。
㈡原審審酌被告僅因其子張○峯協調友人洪○鑫胞弟（即洪○宗之 子）100元債務糾紛而遭甲○○毆打致傷，即指示丙○○等4人至 甲○○住處前強押甲○○至高爾夫球練習場教訓、毆打，不僅造 成甲○○受有前述傷害，且已嚴重影響社會秩序及治安，造成 公眾或他人之恐懼不安，妨害人民安寧及危害公共秩序甚鉅 ，權衡被告之行為原因及所造成之影響，難謂有何情輕法重 之情，不足引起一般同情，就被告及同案被告丙○○等4人， 均不適用刑法第59條酌減其刑。本院審酌被告糾眾丙○○等4 人自甲○○住處，強押甲○○至約定之高爾夫球練習場，渠等所 犯攜帶兇器、在公共場所聚集三人以上實施強暴罪，係憑藉 多數人實施暴力之攻擊狀態，煽起集體情緒失控及產生加乘 效果，危害公眾安寧、社會安全，造成公眾或不特定之他人 產生危害、恐懼之狀態，犯罪情節非輕，甲○○所受傷勢嚴重 ，醫院一度發出病危通知（警卷第139、141頁）。被告犯後 ，猶與丙○○等4人串供，且以恐嚇方式，要求洪○宗頂替，企 圖讓自己脫身，此項犯後行為實非可取。縱然偵查中即與被
害人甲○○和解，賠償損害，獲甲○○及其母乙○○原諒不予追究 ，被告於原審終有坦承犯行，但係在檢警調查事證明確後， 始為認罪之供述。原判決未適用刑法第59條規定對被告與丙 ○○等4人酌減其刑，並無不當。
六、原判決審酌被告僅因其子張○峯遭甲○○毆打致傷，不思以和 平方式解決紛爭，竟與同案被告丙○○等4人對甲○○為本案剝 奪行動自由及加重妨害秩序犯行，除造成甲○○受傷外，並已 造成公眾或他人之恐懼不安，影響人民安寧及危害公共秩序 甚鉅。被告張○湶更僅因洪○宗向警方投案為其等處理善後之 方式未妥，竟以恐嚇方式，使洪○宗心生恐懼危及身體安全 ，致受有心理壓力及精神痛苦，並致洪○宗明知其非強押甲○ ○至高爾夫球場教訓、毆打之行為人，卻意圖使真正的行為 人即被告與丙○○等4人規避刑責，向警投案自稱其為行為人 ，並將關係被告等人妨害秩序罪之證據西瓜刀丟棄忠義橋下 以湮滅、隱匿，妨害國家刑罰權之行使。惟考量被告於原審 坦認犯行，且與被害人甲○○達成和解（110年12月9日、111 年4月25日和解協議書影本2份，營偵二卷第25頁，原審卷一 第329頁），並據甲○○及其母乙○○撤回傷害告訴（原審111年 4月25日準備程序筆錄、111年4月27日訊問筆錄，原審卷一 第317、405至407頁，原審卷二第349頁）。另考量被告與丙 ○○等4人涉案參與程度、素行、各自陳明之智識程度、家庭 經濟生活狀況及相關告訴人暨被告等人之量刑意見等一切情 狀（原審卷一第419至421頁，原審卷二第103至104、180至1 81頁），量處被告有期徒刑10月。業以行為人之責任為基礎 ，經審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為， 所量定之刑未逾越法定刑範圍或有何違反比例、公平及罪刑 相當原則，尚稱允當。被害人甲○○送醫救治過程，已見諸於 卷內證據資料，被告之犯罪動機、家庭生活與經濟狀況，已 據被告及辯護人於原審具狀及以言詞說明在卷，而為原審所 得審酌。被告於上訴本院後，另陳明成立○○○○公司，製作販 賣水餃，及與女友結婚後再育一女，所提出此部分證據資料 ，雖為原審未及審酌，但此部分事證不影響原判決量刑結果 ，無從遽認原判決有何違法失當之處，因認被告主張原判決 量刑過重，請求再予減刑，為無理由，應予駁回。七、辯護意旨雖請求為附條件緩刑之宣告，惟法院對於具備緩刑 要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩 刑，固為刑法第74條第1項所明定；然暫不執行刑罰之是否 適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及 能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量 。此係法院得依職權自由裁量之事項（最高法院111年度台
上字第3180號判決參照）。本件被告指示同案被告丙○○等4 人共同犯本案剝奪行動自由、下手實施強暴及被告係首謀實 施強暴之人，所為造成社會恐懼不安，危害社會安寧秩序情 節非輕，且犯後猶以恐嚇方式，強令洪○宗頂替，企圖脫免 刑責，所為足以影響犯罪偵查之正確性，妨害司法公正，實 非可取。被告雖有正當工作，母親罹病，需長期治療，與女 友結婚，甫育有一女，需照顧家庭並負擔經濟，然被告之家 庭狀況，乃其為本案犯行時，就應警惕自己謹慎行事，以免 觸法累及家人，而非在鑄下大錯後，造成社會與他人的損害 後，再據以向法院請求輕判或宣告緩刑。況被告較丙○○等4 人均年長逾20歲以上，丙○○等4人稱被告為「腸哥」或「香 腸大哥」，被告不無利用丙○○等4人年輕識淺而為本案行為 之疑。又被告前因強盜、重利罪，分別經法院判處罪刑確定 ，嗣經定應執行刑有期徒刑7年7月確定，於105年3月31日假 釋出監，於105年6月28日縮刑期滿未經撤銷假釋視為執行完 畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，距本案犯行，雖 已逾5年，但可見本案被告並非初犯，衡以前述本案犯罪情 節，並無暫不執行刑罰為適當之情事。再被告對被害人丁○○ 所犯傷害罪，對被害人洪○宗所犯恐嚇危害安全罪，經原判 決於111年8月9日各判處有期徒刑3月，未經檢察官、被告上 訴而確定，已不符合宣告緩刑之要件，從而，辯護意旨請求 為附條件緩刑之宣告，礙難准許。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官廖羽羚提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 7 日 刑事第五庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 黃裕堯
法 官 林逸梅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高曉涵
中 華 民 國 112 年 3 月 7 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。
中華民國刑法第302條
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。