臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第1518號
上 訴 人
即 被 告 洪慈霙
選任辯護人 葉東龍律師（法扶律師）
上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服
臺灣嘉義地方法院110年度訴字第603號中華民國111年9月30日第
一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵緝字第421
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
洪慈霙共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第四項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，處有期徒刑壹年捌月。
事 實
一、洪慈霙明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣 地區，然洪慈霙為使大陸地區女子傅林平（另由檢察官為不 起訴處分）至臺灣工作，意圖營利，基於使大陸地區人民非 法進入臺灣地區之犯意，於民國99年3月17日前某時許與陳 春松商談由陳春松前往大陸地區與大陸地區女子假結婚擔任 人頭老公，由洪慈霙提供免費吃住、至大陸地區旅遊、唱卡 拉OK等作為報酬。陳春松同意後，洪慈霙與亦有使大陸地區 人民非法進入臺灣地區共同犯意之陳春松（已經本院110年 度上訴字第1278號另案判決確定），於99年3月17日前往大 陸地區福建省寧德市，再於同月19日在該市公證處佯裝陳春 松與傅林平有結婚真意辦理結婚登記，而取得該處核發之結 婚公證書後，返臺再將上開結婚公證書向財團法人海峽交流 基金會（下稱海基會）辦理大陸地區結婚公證驗證手續，再 於同年4月8日取得該會（99）南核字第037413號證明，陳春 松委由不知情之林信豪於同年4月14日填寫「保證書」、「 大陸地區人民入出臺灣地區申請書」、「臺灣地區人民申請 大陸地區配偶來臺團聚資料表」等文件資料並供陳春松簽名 ，再將該等文件連同前開結婚公證書及海基會認證證明均提 出與內政部入出國及移民署（現更名為內政部移民署）嘉義 縣服務站之承辦人員，申請傅林平入境來臺團聚。惟經移民 署嘉義縣服務站承辦人員實質審查後，因未補正資料未獲移 民署許可，傅林平最終未能來臺而未遂。
二、案經內政部移民署南區事務大隊嘉義市專勤隊報告臺灣嘉義 地方檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情 形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據， 刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文 。本案檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中，對於本案 相關具傳聞性質之供述證據之證據能力，均同意有證據能力 （本院卷第189至190頁），本院審酌卷附言詞陳述及書面陳 述作成時之情況，尚無違法不當，與本案待證事實間復具有 相當之關聯性，且經本院於審理時逐一提示予當事人表示意 見，而認上開證據資料合於刑事訴訟法第159條之5規定，因 而均具證據能力。至其餘憑以認定本案犯罪事實之非供述證 據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反 面解釋，亦具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱並為認罪之 表示（本院卷第108、188頁），被告與證人陳春松均於99年 3月17日出境前往大陸地區後，證人陳春松即於同年月19日 與第三人在福建省寧德市辦理結婚登記，同日在同市公證處 公證取得該處核發之結婚公證書，證人陳春松再於同年月24 日返回臺灣，並經由不知情代辦業者林信豪向海基會申請文 書驗證而取得上開結婚公證書之驗證證明，繼於同年4月14 日填寫「保證書」、「大陸地區人民入出臺灣地區申請書」 、「臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表」而連 同前開結婚公證書及海基會認證證明，一併提出予內政部移 民署嘉義縣服務站承辦人員，以申請第三人入境來臺團聚。 惟經承辦人員實質審查後，因未補齊相關資料因而不准來臺 等情，有證人陳春松於原審之供述及證述、證人林信豪於原 審之證述（原審卷二第19至27頁；卷三第202至210、20至26 頁），且有旅客入出境紀錄表、入出境紀錄、內政部移民署 函覆航班紀錄資料、內政部移民署南區事務大隊嘉義市專勤 隊111年1月20日移署南嘉市勤字第1118041446號函檢附之大 陸地區人民入出臺灣地區申請書、不准狀況通知單、內政部 移民署嘉義縣服務站101年2月1日移署服嘉縣秀字第1018063 345號書函、保證書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺 團聚資料表、委託書、海基會99年4月8日（99）南核字第03 7413號證明、公證書及結婚公證書等附卷可佐（專勤卷第37 、39頁；原審卷二第121、129至133、138至142頁；卷三第1
53頁）。證人陳春松與第三人在大陸地區辦理結婚登記後， 申請第三人來臺團聚，然因資料未據補正，以致申請案遭駁 回，第三人因此未能以團聚名義入境臺灣之事實，可堪認定 ，足認被告於本院審理時之任意性自白與事實相符。 ㈡臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項對於違反同條 例第15條第1款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區 之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護 臺灣地區之安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上之合 法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」 。參照行政程序法第119條第1款、第2款規定，受益人以詐 欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者；或對重 要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該 資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。故在大 陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記 、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件 雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因係以詐欺 方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地 區。又同條例第79條第2項於92年10月29日修正時將構成要 件「以犯前條之罪為常業者」，修正為「意圖營利而犯前項 之罪者」為加重處罰之條件，審酌修法目的係為擴大適用對 象及收遏阻效果，足認處罰對象並非限於「人蛇集團」，而 應視行為人主觀上是否具有牟利意圖。而該條文中所稱「意 圖營利」，祇要行為人具有營取利得之意圖，即為該當。至 於結果是否因而確實獲利，並非所問；且此利得之名目如何 、額數多寡、分期按月或旬計算，甚至一次付清，均與犯罪 之成立，不生影響。故行為人對於大陸地區人民，若具有向 其收取來臺代辦費（含假結婚花費等）、俗稱「人頭老公費 」等意圖，而使其非法來台，其間存有對價關係，即充足上 揭加重條件之主觀犯意（最高法院103年度台上字第480號判 決意旨參照）。且按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79 條第2項之罪，以意圖營利，違反同條例第15條第1款規定， 使大陸地區人民非法進入臺灣地區為成立要件，則行為人只 要主觀上有營利的意圖，客觀上有使大陸地區人民非法進入 臺灣地區的行為，即足以構成，至於實際上是否已經獲利， 則非所問（最高法院100年度台上字第831號判決同此意旨） 。被告雖辯稱其已不復記憶，而無從依其供述查知其獲取利 益若干，然依證人陳春松所證，其赴大陸結婚之機票、旅費 等均係由被告支出，倘被告無利可圖，豈有可能在與證人陳 春松間並非至親，又非熟識友人下，願支付證人陳春松赴大 陸假結婚之所有花費，且甘冒重罰風險而為使第三人得以非
法入境臺灣之理。則被告從事上開介紹陳春松前往大陸地區 假結婚犯行，具有主觀上之營利意圖，亦可認定。 ㈢至於被告辯護人於本院審理時主張被告本案所犯，於其之前 已受另案相同案由之判決，屬接續犯行，有裁判上一罪關係 ，本件應予免訴等語，惟查：
⒈按刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中， 本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將 各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以 一罪。是以對於集合犯，必須合於上開要件，始符合立法者 之意旨。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之 意圖營利，使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，及刑法第 231條第1項之圖利容留性交罪，在本質上並不具有反覆、延 續實行之特徵，況依該二罪之法條規定之犯罪構成要件文義 觀之，實無從認定立法者本即預定該等犯罪之本質，必有數 個同種類行為而反覆實行之集合犯行，自非集合犯（最高法 院103年度台上字第3166號判決意旨參照）。進言之，按所 謂「集合犯」是指立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已 預設其本身是持續實行之複次行為，本質上具有反覆、延續 實行之行為特徵。立法時已予特別歸類，將之總括或擬制成 一個構成要件之「集合犯」行為。此種犯罪，行為人基於概 括之犯意，在密切接近之一定時、地，以反覆實行為典型、 常態之行為方式，依社會通念，在客觀上認為符合一個反覆 、延續性之行為概念，具侵害法益之同一性，因刑法評價上 為「構成要件」之行為單數，僅包括的成立一罪。因此，是 否為集合犯，其判斷於客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、 實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反 覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為 是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，綜合判 斷。參酌臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之 圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪之構成要件文義， 實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同 種類行為反覆實行之性質，加以行為人使大陸地區人民非法 進入臺灣地區之原因不一，其多次犯行，未必皆出於行為人 之一個犯意決定，以被告或隔數日，或隔數周，分別使人數 不一之大陸地區人民非法進入臺灣地區，其時間不同、犯意 各別、行為互殊，客觀上已不能認為是一個反覆、延續性的 行為觀念，且無得認各行為之獨立性極為薄弱，而依一般社 會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開之事實。故被告 所為並不符合集合犯之要件，而應論以數罪（臺灣高等法院 暨所屬法院104年法律座談會刑事類提案第6號決議意旨參照
）。
⒉且查依司法實務，以假結婚方式引進大陸地區女子非法進入 臺灣地區，其目的不外乎係為引進大陸女子來臺非法工作或 賣淫。又充當「假老公」之人之所以願與人蛇集團共同謀議 非法引進大陸地區女子來臺，不外係為貪圖獲得包括免費機 票、住宿及其他對價之報酬，故協助使大陸地區女子得以申 請許可入境臺灣地區，是充當「假老公」之人依其雙方謀議 之約定所應完成之對待給付行為。以本案起訴之犯罪事實言 ，被告與證人陳春松係共同謀議使大陸地區女子傅林平非法 進入臺灣地區而以假結婚之方式，其等以申請許可傅林平來 臺為渠二人本案犯罪之最終唯一目的。而被告前所涉犯相同 案由之與其他共犯以假結婚方式仲介大陸地區女子來臺之犯 行，並申請入境之對象均非同一人，其時間不同、犯意各別 、行為互殊，則其在主觀上並非基於原來之同一目的而為， 在刑法評價上，無法視為包括之一行為予以評價，應屬數罪 ，辯護人此辯即有誤解，自無可採。
㈣綜上，被告意圖營利，使大陸地區人民非法入境臺灣未遂犯行，已事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。 三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條 第4項、第2項即違反同條例第15條第1款之圖利使大陸地區 人民非法進入臺灣地區未遂罪。
㈡被告與陳春松就使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂部分 ，彼此間具犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 ㈢被告就使第三人非法進入臺灣地區部分，雖已著手於圖利使 大陸地區人民非法進入臺灣地區之實行，惟既尚未生犯罪之 結果，而屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 ㈣本件並無刑法第59條規定之適用：
至被告辯護人請求本件應援引刑法第59條規定酌減被告之刑 等語。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最 低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行 使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、 環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認 為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以 ，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審 酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫 恕之情形，始謂適法。被告本案所為係犯共同圖利使大陸地 區人民非法進入臺灣地區未遂罪犯行，然而被告自承於同一 時期多次所犯，均以假結婚為手段，使大陸地區人民得以非 法來臺，其犯罪情節嚴重，此有本院107年度上訴字第238號 、107年度上訴字第203號刑事判決及被告之臺灣高等法院被
告前案紀錄表在卷可參（原審卷一第115至179、217至251頁 、本院卷第59至73頁）；又臺灣地區與大陸地區人民關係條 例第79條對此類犯罪所設之法定刑度為「1年以上7年以下有 期徒刑，得併科100萬元以下罰金」，考量本件被告為此相 同案由犯罪，非偶一為之之犯行，其僅因貪圖不法利益，竟 為本案犯行，所為有害於社會秩序及國家安全，可非難性高 ，依被告犯罪情狀，其並無另有特殊之原因或環境等，在客 觀上實難認有何足以引起一般同情而顯可憫恕，或科以最低 度刑仍嫌過重之情形，故本院綜合各情，認被告所犯，並無 情輕法重之情形，殊難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀 上足以引起一般同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，況經 依未遂犯之規定減輕其刑後，更無情輕法重顯可憫恕之情， 不符刑法第59條規定，自無該條規定之適用。 四、上訴之論斷：
㈠原審以被告上開犯行，罪證明確予以論罪科刑，固非無見， 惟被告於原審矢口否認犯行，於本院審理中業已坦承認罪。 按被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中，於 緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳 述。法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁 量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的 量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上， 應考慮被告係⑴在訴訟程序之何一個階段認罪，⑵在何種情況 下認罪，按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減 調整之。被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅 度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序 遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明 朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟 階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心 存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後 之態度」是否予以刑度減讓之考量因子（最高法院105年度 台上字第388號判決意旨參照）。是量刑之輕重，雖屬事實 審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平 原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰 權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當 之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。 又按科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤 應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目 的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行 為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人 之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行
為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯 罪後之態度。」此為刑法第57條所明定。是被告犯罪所生之 危險或損害、犯罪後之態度、其量刑基礎即有不同。本件被 告於原審審理時雖否認犯行，惟於本院審理中已坦承犯行， 原審「未及審酌」上情，而在未考慮被告此部分已認罪坦認 犯行之犯後態度而為量刑，尚有未洽。是被告原上訴意旨否 認犯罪雖無理由，但嗣已認罪而請求從輕量刑，則原判決既 有前開未及審酌之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以合法手段取得所 需，竟貪圖利益而擔任媒介臺灣地區人民與大陸地區人民從 事假結婚行為之主導角色，被告所為足以妨害移民署對大陸 地區人民入境審查之正確性，影響政府入出境管理之有效性 ，危及臺灣地區居住及社會秩序，所幸本案經移民署嘉義縣 服務站承辦人員實質審查後，因未補正資料未獲移民署許可 而未遂，然被告所為仍應予非難；又被告於原審時雖否認犯 行，惟於本院審理時已坦承認罪，可見悔悟之意，犯後態度 非差，復考量本案發生時間與其所犯之其餘業已判決確定之 案件為同時期所為，而非遭判刑後仍再犯之情形；暨兼衡被 告在本院自陳專科畢業之教育程度，未婚，沒有小孩，之前 是小包派遣，入監前與母親同住之家庭經濟及生活狀況等一 切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。 ㈢被告就本案欲引入臺灣地區之大陸地區女子傅林平未能順利 來臺，依卷存資料，尚無從認定其已取得任何犯罪所得，爰 不諭知沒收其犯罪所得。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款、第79條第2項、第4項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官郭志明提起公訴，經檢察官周文祥到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 16 日 刑事第五庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 李秋瑩 法 官 黃裕堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡孟芬中 華 民 國 112 年 3 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條：
下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符 之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可 範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條：
違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第 15 條第 1 款規定者，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之職業證照或資格。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人，有第1項至第4項之行為或因其故意、重大過失致使第三人以其船舶、航空器或其他運輸工具從事第1項至第4項之行為，且該行為係以運送大陸地區人民非法進入臺灣地區為主要目的者，主管機關得沒入該船舶、航空器或其他運輸工具。
所有人明知該船舶、航空器或其他運輸工具得沒入，為規避沒入之裁處而取得所有權者，亦同。
前項情形，如該船舶、航空器或其他運輸工具無相關主管機關得予沒入時，得由查獲機關沒入之。
（卷宗簡稱對照表）
簡稱 全稱 專勤卷 內政部移民署南區事務大隊嘉義市專勤隊移署南嘉市勤第0000000000號 偵卷 臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第738號 偵緝卷 臺灣嘉義地方檢察署110年度偵緝字第421號 原審卷 臺灣嘉義地方法院110年度訴字第603號 本院卷 本院111年度上訴字第1518號