違反貪污治罪條例
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),上訴字,109年度,1349號
TNHM,109,上訴,1349,20230328,6

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1349號
上 訴 人
即 被 告 王君南
選任辯護人 楊榮宗律師
盧明軒律師
上 訴 人
即 被 告 吳上風（原名吳家豪）
吳燦欽
上二人共同
選任辯護人 古富祺律師
葉東龍律師
上列上訴人即被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方
法院108年度訴字第203號中華民國109年8月7日第一審判決（起
訴案號：臺灣雲林地方檢察署106年度偵字第7033號、107年度偵
字第1611號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王君南、吳上風、吳燦欽罪刑宣告部分，均撤銷。王君南非公務員與公務員共同犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑拾年壹月，褫奪公權肆年。
吳上風共同非公務員犯貪污治罪條例第十一條第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑陸月，褫奪公權壹年。
吳燦欽共同非公務員犯貪污治罪條例第十一條第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑拾月，褫奪公權貳年。
其他上訴駁回（即原判決沒收未扣案吳上風犯罪所得部分）。 事 實
一、楊景州（另行判決）於民國104年5月起至106年底，擔任雲 林縣臺西鄉公所（下稱臺西鄉公所）建設課課長，為依法令 服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務 員，關於臺西鄉公所公共建設之決策與執行，屬其職務範圍 。吳上風（原名吳家豪）、吳燦欽為有田營造股份有限公司 （負責人蔡玉紂，址設高雄市○○區○○路00巷0號，下稱有田 營造）之實際管理人（職稱分別為工務經理、技師）。王君 南為唐葳科技股份有限公司（原址設臺中市○○區○○○路0段00 0號，下稱唐葳公司）之實際負責人。張榮峰（經原審判決 無罪確定）為執業建築師，為張榮峰建築師事務所負責人。二、臺西鄉公所為興建臺西鄉行政中心，於95年11月17日與張榮 峰建築師事務所簽訂委託規劃設計監造契約，由張榮峰建築 師事務所負責臺西鄉行政中心之設計、監造，再由臺西鄉公



所依政府採購法辦理「臺西鄉行政中心興建工程」（下稱本 件工程）採購案之公開招標，於103年7月1日決標，由有田 營造以最低標新臺幣（下同）6,015萬元得標，臺西鄉公所 遂於103年7月10日與有田營造簽訂工程採購契約（103年臺 鄉建字第023號，下稱本工程契約），原訂履約期限為400日 曆天，103年10月15日開工，竣工日期為104年11月18日，嗣 因辦理第一次變更設計，延展工期而預定於105年6月11日竣 工（下稱契約竣工日）。建造執照方面，由臺西鄉公所經雲 林縣政府於103年8月7日核發建造執照（(103)(雲)營建字第 00996號），於103年8月14日領照，建造執照竣工期限為104 年7月14日，並申請延展1次獲准，核准竣工期限為105年7 月14日（下稱建管竣工日）。
三、吳上風、吳燦欽於105年6月11日契約竣工日，未完成第一次 變更設計之全部工項，依本工程契約第17條㈠⒈之約定，有田 營造應負擔延遲履約之責，即以日為單位，自契約竣工日之 翌日起，按逾期日數，每日依契約總額千分之1計算逾期違 約金，吳上風、吳燦欽因不甘虧損，謀議透過虛偽辦理停工 及第二次變更設計方式，於停工期間繼續施作第一次變更設 計之工項，並提早施作第二次變更設計之工項，待第二次變 更設計通過後，即可提早完工，藉以減少或免除第一次變更 設計之逾期違約金。楊景州因職務上原因，知悉本件工程已 逾契約竣工日而未完工，且有田營造有意利用停工期間繼續 施作第一次變更設計之工項，並提早施作第二次變更設計之 工項，於105年8月間，經過友人王君南居間牽線而結識吳上 風，楊景州、王君南、吳上風、吳燦欽均明知，第一次變更 設計停工期間，除為配合請領使用執照應完成105年7月21日 使用執照現勘缺失之消防改善及無障礙坡道修改工項外，不 得繼續施作第一次變更設計未完成的工項，又辦理第二次變 更設計，應依政府採購法規定進行招標程序，不得逕由有田 營造在未依法與臺西鄉公所締結採購契約之情況下，提前施 作，詎楊景州、王君南仍基於公務員與非公務員共同違背職 務要求、期約、收受賄賂之犯意聯絡，吳上風、吳燦欽共同 基於非公務員對於公務員違背職務之行為期約、交付賄賂之 犯意聯絡，由吳燦欽指示吳上風與楊景州處理逾期違約金之 事，王君南則居間聯繫，於105年11月25日18時許，3人約定 在王君南唐葳公司見面討論上情，楊景州允諾有田營造於停 工期間繼續施作第一次變更設計工項，且在第二次變更設計 尚未招標之情況下，由有田營造提早施作等方式，以減少或 免除有田營造之第一次變更設計逾期違約金，達成期約賄賂 之默示合意，楊景州嗣以手勢向吳上風暗示對價為120萬元



，吳上風知悉楊景州該等條件後，於嗣後不詳之日，在本件 工程工地向楊景州表示同意以120萬元作為對價，期約成立 後，楊景州、王君南即共同為以下違背職務收受賄賂行為， 吳上風、吳燦欽則共同為以下違背職務交付賄賂行為：　㈠吳上風、吳燦欽明知有田營造已逾越第一次變更設計契約竣 工日，仍於105年12月5日以（壹零伍）有西工字第0000000- 0號函，向臺西鄉公所以辦理第二次變更設計為由，申請停 工，楊景州則指示臺西鄉公所技士即本案工程承辦人員丁偉 鵬（另經檢察官為緩起訴處分確定）准予辦理停工，並以10 5年12月7日臺鄉建字第1050016547號函，以「可施作項目皆 已完成」為由，同意有田營造自105年12月5日起停工並不計 工期，有田營造辦理停工後，仍在楊景州之默許下，繼續施 作第一次變更設計尚未完成之工項。復在第一次變更設計停 工之前，尚未依法進行第二次變更設計招標、決標、締約之 情況下，楊景州就第二次變更設計之工項與吳上風、吳燦欽 共同商討，又依王君南介紹，先由吳燦欽於105年11月22日 與承麗實業有限公司（下稱承麗公司）簽訂「OA辦公家具合 約書」，將屬於第二次變更設計之「系統辦公家具」工項轉 包與王君南友人覃慧芬所開設之承麗公司承作，並於第一次 變更設計停工期間，默許承麗公司先行施作「系統辦公家具 」。　
㈡楊景州為上開違背職務之行為後，吳上風於105年12月9日18 時許，前往楊景州位於雲林縣○○市○○○街000○0號住處（下稱 楊景州斗六住處），楊景州告知吳上風就第二次變更設計部 分之預算，已順利向雲林縣政府爭取得補助款，相關預算案 可望在雲林縣臺西鄉民代表會通過覆議，要求吳上風先行支 付約定120萬元賄賂中之50萬元，嗣於106年1月間，第二次 變更設計預算經雲林縣臺西鄉民代表會覆議通過，楊景州隨 即於106年1月25日先以電話告知王君南，再以電話告知吳上 風，並約定交付前開賄款50萬元，吳上風於106年2 月3日前 往楊景州斗六市住處，將裝有上開現金50萬元之紙袋交付與 楊景州收受。
　㈢嗣因臺西鄉公所政風室就有田營造於停工期間先行施作認為 有違法性疑慮，楊景州忌憚恐東窗事發，於106年10月12日 ，與吳上風在雲林縣○○市○○路0段00號「○○鵝肉」見面，告 知吳上風無法依約核給有田營造第二次變更設計之工期，將 透過王君南退回已收取之賄款50萬元，楊景州嗣將50萬元交 付王君南，吳上風遂於嗣後某日前往王君南唐葳公司，將賄 款50萬元取回。　
四、經警依附表四所示通訊監察書執行通訊監察，並依臺灣雲林



地方法院（下稱原審法院）106年度聲搜字742號搜索票所示 時間、地點執行搜索，扣得如附表三所示之物，因而查獲上 情。
　　理 由
壹、程序事項
一、本院審理範圍
　 被告吳燦欽、吳上風被訴與同案被告楊景州、張榮峰、丁偉 鵬，均明知本件工程建造執照展期期限將於105年7月14日屆 至，本件工程至同年7月13日仍未達可報竣工階段，若重新 辦理建造執照，將致有田營造工期延宕近半年，共同基於使 公務員登載不實及行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，由 被告吳燦欽、吳上風出具申辦使用執照及「雲林縣建築工程 完竣切結書」等文件，經由張榮峰簽章切結，及由楊景州指 示丁偉鵬簽章切結，形式表徵本建案已完工之假象，使有田 營造得於105年7月14日建造執照到期前將前揭文書經由專業 辦理使用執照業者林慧渝，持向建築主管機關雲林縣政府行 使而虛報完工及掛號申辦使用執照，致雲林縣政府於106年3 月8日核發使用執照，因認被告吳燦欽、吳上風與同案被告 楊景州共同涉犯刑法第214條使公務員登載不實及刑法第215 、216條行使業務登載不實罪嫌部分（起訴書犯罪事實四） ，業經原審判決無罪，未據檢察官上訴，業已確定，不在本 院審理範圍。　　
二、證據能力
　㈠被告王君南部分
　⒈被告王君南及其辯護人對於下列具傳聞性質之供述證據，否 認證據能力：
　　⑴證人即同案被告吳上風、吳燦欽106年10月27日、同年11月 7日、同年11月24日調詢筆錄。⑵證人張榮峰106年11月7日調 詢筆錄。⑶證人葉芹嵐106年11月21日調詢筆錄。⑷證人丁銘 慶106年11月7日調詢筆錄。⑸證人陳裕太106年11月7日調詢 筆錄。⑹證人吳嘉榮106年11月7日調詢筆錄。⑺證人蔡玉紂調 詢筆錄。⑻證人周銀燈調詢筆錄。⑼證人陳奕成調詢筆錄（本 院卷三第33-34頁）
　⒉經查：
　⑴證人陳奕成調詢供述，對被告王君南具證據能力　　按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。被告王君南於本院審理時 ，雖爭執證人陳奕成（張榮峰建築師事務所品管人員，負責



本件工程監造業務）調詢供述之證據能力，惟查：檢察官起 訴書所舉證人陳奕成，待證事實為起訴書犯罪事實四所示同 案被告楊景州、吳上風、吳燦欽、張榮峰、丁偉鵬共同以不 實登載之「雲林縣建築工程完竣切結書」虛報完工，持向雲 林縣政府申請核發使用執照，涉犯刑法第214條使公務員登 載不實及同法第216條、第215條行使業務登載不實文書等罪 嫌，然此部分被訴事實，業經原審判決無罪，未據檢察官上 訴而確定。證人陳奕成於106年11月7日偵查中以犯罪嫌疑人 身分接受調查（他1669卷八第64-76頁背面），關於本件工 程負責監工業務、施工內容，乃至於本件工程逾期未完成， 在尚未辦理第二次變更設計前，辦理停工，在停工期間先行 施作第二次變更設計工程，再以第二次變更設計之工期扣抵 逾期工期等事實，供述至為詳盡，然其於偵訊時，以證人身 分改稱：本件工程可施作部分已完成，有會同至工地現場勘 查停工事由，決定停工，為了配合使用執照請領，施作消防 局要求增加的一些工程，否認先行施作第二次變更設計的OA 辦公家具，另稱因OA辦公家具已經購買無處放置等語（他16 69卷八第123-127頁），復於原審審理時再稱：停工期間算 是在修補，二變施作有經業主雲林縣政府同意，二變施作時 ，代表會預算已經通過了，本件工程已經沒有工項可做，就 先辦停工，停工後施作的工項，都是做缺失改善，沒有施作 原來未完成的工程，不可能利用第二次變更設計去爭取200 天工期，105年7月29日查核完工進度有到達百分之95。對於 調詢所述二變要扣掉逾期的2個月，則稱忘記等語（原審筆 錄卷一第102-155頁），是其供述內容前後已明顯有異，審 酌證人陳奕成製成調詢筆錄時本案甫查獲，記憶應較為清晰 ，且以犯罪嫌疑人之身分應詢，猶供述監工不周等對自己不 利事項，顯然較未受到不當污染或外界干擾，應認較為貼近 事實，虛偽陳述之可能性較低，參以其調詢供述內容，與證 人丁偉鵬於調詢、偵訊及原審證述此部分情節，大致相符， 亦符合證人陳奕成與有田營造受僱人連紫君之通話內容（附 表二編號144號通訊監察譯文），復參下述五所示，被告吳 上風、吳燦欽於調詢均供承原契約第一次變更設計工程有逾 期之事實。又被告王君南及辯護人於原審提出108年4月16日 準備狀，對於證人陳奕成調詢、偵訊筆錄之證據能力，並未 爭執（原審卷一第177頁108年4月16日準備狀），經原審準 備程序時，提示證人陳奕成調詢、偵訊筆錄時，被告王君南 及辯護人表示：如準備書狀，沒有變更補充（原審筆錄卷一 第27、45頁）。綜上，由證人陳奕成製作調詢筆錄之原因、 過程等外在環境觀察，認其調詢供述係出於真意，而有可信



之特別情況，且與認定被告王君南犯罪事實具有關聯性，並 為證明該等犯罪事實存否所必要，對被告王君南具有證據能 力。
　⑵同案被告吳上風106年10月27日調詢筆錄，觀其內容均否認本 案行賄之事實，且未敘及與被告王君南有關之犯罪事實；同 案被告吳燦欽106年10月27日調詢筆錄、106年11月7日、11 月24日調查站詢問筆錄，其中內容關於描述本件工程之客觀 事實，為被告王君南所不爭執，且有其餘之客觀證據可以證 明，又其中關於被告王君南涉案部分，吳燦欽均供稱不知情 。上開傳聞證據並無作為認定被告王君南本件犯行之必要 性，對於被告王君南應無證據能力。至同案被告吳上風106 年11月7日、同年11月24日調詢筆錄，其中關於：①105年11 月25日20時許，吳上風、楊景州與被告王君南在唐葳公司見 面之情況，證稱：我於105年11月間有與王君南、楊景州至 王君南位於臺中市○○○路的辦公處所，針對辦理第二次變更 設計事宜及工期討論過，楊景州有向我比120，並向我表示 如果無法順利處理好，他會退還給我，也就是暗示我要支付 120萬元給他，他就會處理看看，當天之後我有帶王君南及 楊景州前往「海派八」有女陪侍的酒店，請王君南及楊景州 喝酒，之後由我支付2名小姐各1萬元的費用供王君南及楊景 州各帶1名小姐出場部分（他1699號卷三第6頁）等語，雖陳 稱被告王君南在場，然並未證稱被告王君南就行賄之事是否 知情，而被告王君南亦坦承與楊景州共同接受吳上風之宴飲 ，是此部分尚非證明被告王君南本件犯行所必要。②關於105 年11月25日，楊景州向吳上風索賄120萬元之事，及106 年9 月間，楊景州表示要退回賄款50萬元等情，被告王君南是否 知情部分，吳上風業於偵查、原審及本院審理時供述在卷（ 他1669號卷三第23頁，偵7033號卷第99頁背面至100頁，原 審筆錄卷一第262-265頁、第307頁，本院卷四第106-129頁 ），相較於吳上風於檢察官偵訊（他1669號卷三第153-155 頁）及原審交互詰問之證述，就當天過程、楊景州之表現及 被告王君南之舉止，均有詳細之證述，上開調詢筆錄並不具 特別可信性，至於吳上風於調詢中供述關於本案工程之客觀 事實，及被告王君南與楊景州共同接受宴飲與性招待部分， 為被告王君南所不爭執，並有其他客觀證據可以參酌，亦非 證明被告王君南犯行所必要。是以，同案被告吳上風106年1 1月7日、11月24日調詢筆錄之傳聞證據，不具特別可信性及 必要性，對於被告王君南應認無證據能力。然非不得以之作 為「彈劾證據」，以彈劾其等審判中所為陳述之證明力。　⑶證人張榮峰調詢爭執（G1爭執,卷一P177書狀）



　　證人張榮峰於調詢所為供述，為被告王君南以外之人於審判 外之陳述，且經被告王君南及其辯護人爭執其證據能力，本 院審酌證人張榮峰業於偵查中以證人身分具結證述，並於原 審審理時以被告及證人身分到庭陳述，是其調詢供述，並無 刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得為證據之例外情形存 在，應認證人張榮峰調詢陳述，對被告王君南無證據能力。　⑷證人葉芹嵐（海派八酒店員工）106年11月21日調詢筆錄、證 人丁銘慶、吳嘉榮（均為雲林縣第二消防局消防員）、證人 陳裕太（吳上風友人）106年11月7日調詢筆錄，上開證人調 詢供述，均係證明渠等有接受吳上風招待陪同被告王君南、 楊景州宴飲之事實，但所述內容均未涉及被告王君南本件犯 罪事實，上開傳聞證據並無作為認定被告王君南本件犯行之 必要性，對於被告王君南應無證據能力。
　⑸證人蔡玉紂、周銀燈調詢供述，為被告王君南以外之人於審 判外之陳述，經被告王君南及其辯護人爭執其證據能力，而 證人蔡玉紂、周銀燈證述有田營造承攬本件工程，及被告吳 上風、吳燦欽為有田營造之實際管理人乙情，為被告王君南 所不爭執（本院卷三第207頁）。且本院認定被告王君南本 案犯罪事實，尚非僅憑證人蔡玉紂、周銀燈上開調詢供述為 據，證人蔡玉紂、周銀燈調詢供述，即不具特別可信性及必 要性，對於被告王君南無證據能力。
　⑹其餘被告王君南以外之人於審判外之供述證據，均經檢察官 、被告王君南及其辯護人於本院審理時同意作為證據使用（ 本院卷三第34頁、第205-206頁、第362-363頁，本院卷四第 258頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當 取證情事，亦無顯不可信或證明力過低，均認為適當，依刑 事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。　㈡被告吳上風、吳燦欽部分
　　本判決引為判斷基礎之被告吳上風、吳燦欽以外之人審判外 之傳聞供述證據，均經檢察官、被告吳上風、吳燦欽及其等 辯護人於本院審理時同意作為證據使用（本院卷二第356頁 ，本院卷三第205-206頁、第362-363頁，本院卷四第258頁 ），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證情 事，亦無顯不可信或證明力過低，均認為適當，依刑事訴訟 法第159條之5規定，均有證據能力。
　㈢至本判決引用之非供述證據，均依法定程序取得，且經檢察 官、被告王君南、吳燦欽、吳上風及其等辯護人於本院審理 時同意作為本案證據，並經本院審理時逐一提示而為合法調 查，與本案待證事實間復具相當關聯性，自均得據為裁判基 礎。




貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、同案被告楊景州於104年5月起至106年底，擔任臺西鄉公所 建設課課長，為其證述在卷（偵1611號卷三第94、149頁， 原審筆錄卷一第385頁），並有證人即時任臺西鄉鄉長趙瑞 和及臺西鄉公所秘書丁河山之證述可參（他551號卷二第4 頁，他1611號卷一第25-26頁）。而鄉（鎮、市）為地方自 治團體，依法辦理自治事項及執行上級政府委辦事項。鄉（ 鎮、市）公所之組織，由內政部擬訂準則，報行政院核定； 各鄉（鎮、市）公所應依準則擬訂組織自治條例，經鄉 （ 鎮、市）民代表會同意後，報縣政府備查。地方制度法第 1 4條、第62條第4項定有明文。再依雲林縣臺西鄉公所組織自 治條例第5條第1項第3款、第6條規定，本所設建設課，掌理 關於公共建設等有關事項，本所設置課長。據此，同案被告 楊景州為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定 職務權限之公務員，足以認定。被告吳上風、吳燦欽為有田 營造之實際管理人，職稱分別為工務經理、技師，經被告吳 上風、吳燦欽分別供述在卷（他1669號卷三第153頁背面） ，核與證人即有田營造名義負責人蔡玉紂、經理周銀燈、工 務經理陳茂棋、施工組長許鴻維之證述相符（他1669 號卷 五第70-80頁、125-126頁、130-131頁，卷七第1-3 頁、164 -165 頁）。被告王君南為唐葳公司之實際負責人， 為其所 承認（他1669號卷六第1頁及背面、第84頁背面），張榮峰 為執業建築師，為張榮峰建築師事務所負責人，亦為被告王 君南、吳上風、吳燦欽所是認。
二、臺西鄉公所為興建臺西鄉行政中心，於95年11月17日與張榮 峰建築師事務所簽訂委託規劃設計監造契約，由張榮峰建築 師事務所負責本件工程之設計監造（即附表一編號1部分） ，再由臺西鄉公所依政府採購法辦理本件工程採購案之公開 招標，於103年7月1日決標，由有田營造以最低標6,015萬元 得標，臺西鄉公所遂於103年7月10日與有田營造簽訂本工程 契約，原訂履約期限為400日曆天，103年10月15日開工，竣 工日期為104年11月18日（即附表一編號2部分），嗣因辦理 第一次變更設計，延展契約竣工日為105年6月11日（即附表 一編號3部分）。建造執照方面，由臺西鄉公所經雲林縣政 府於103年8月7日核發103雲營建第996號建造執照，於103年 8月14日領照，建造執照竣工期限為104年7月14日，並申請 延展1次獲准，建照竣工日為105年7月14日（即附表一編號4 部分），以上事實為被告王君南（原審筆錄卷一第20-21頁 ，原審卷一第171-176頁）、吳上風、吳燦欽（原審筆錄卷 一第20-21頁，原審卷一第166-168頁）所承認，並有如附表



一所示之證據可以佐證，已可認定。
三、被告王君南、吳上風、吳燦欽之供述
　㈠被告王君南否認全部犯行，辯稱：我是有田營造機電工程下 包商，之前在工地就認識楊景州，因有田營造工地主任要離 職，吳燦欽等怕作業流程不完備，恐受楊景州刁難，請我幫 忙約楊景州，我才幫忙約，對於吳上風交付及退還50萬元賄 款乙事完全不知情等語，辯護人則為被告王君南辯護稱：⒈ 被告王君南是因有田營造工程款給付問題，始應吳燦欽之央 求居間聯絡帶同吳上風拜訪楊景州，沒有參與楊景州收受賄 賂乙事。⒉105年11月25日被告王君南駕車載吳上風至臺中海 派八酒店，楊景州在車上以手勢向吳上風暗示對價120萬元 時，被告王君南下車至便利商店買香菸、水，對此事不知情 。楊景州係直接聯繫吳上風索取賄款，並由吳上風自行前往 楊景州斗六住處交付，期間未告知被告王君南，亦未經被告 王君南轉告，監察譯文中，楊景州於106年1月25日電話聯絡 被告王君南，僅係單純告知臺西鄉民代表會通過第二次變更 設計預算，根本未提及賄款乙事。楊景州嗣後至被告王君南 辦公室將50萬元現金返還吳上風，但該50萬元現金係以牛皮 紙袋包裝，由楊景州自行返還給吳上風，被告王君南不知楊 景州交付之物品為50萬元賄款。⒊承麗公司負責人覃慧芬係 唐葳公司會計賴葦霖介紹給被告王君南，被告王君南再轉介 有田營造，後續議價係有田營造與覃慧芬直接洽談，被告王 君南未參與，亦未從中獲取任何利益。被告王君南更未承包 第二次變更設計之機電工程，就辦理第二次變更設計實無任 何利害關係等語。
　㈡被告吳上風、吳燦欽對於有田營造在停工期間，在尚未辦理 第二次變更設計前，提前施作第二次變更設計之OA辦公系統 家具工項，及與楊景州達成賄款120萬元之期約，由被告吳 上風前往楊景州斗六住處交付50萬元，再由吳上風至唐葳公 司取回50萬元等客觀事實，均未爭執，然辯稱：所犯非違背 職務行賄，而係不違背職務行賄罪等語。辯護人則為被告吳 上風、吳燦欽辯護稱：⒈被告吳上風等2人對於共同行賄之客 觀事實，已於偵查、審理中自白，被告吳燦欽於106年11月2 4日偵查中已供述其經吳上風電話告知，已知楊景州索賄， 但不知道要給楊景州多少錢，實際情形要問吳上風等語（偵 7033卷P157），顯已就共同行賄楊景州乙事為自白，至於吳 上風等2人是否屬於違背職務行為，或不違背職務行為，乃 法律評價，無礙於符合貪污治罪條例第11條第5項法定減刑 事由。⒉被告吳上風等2人共同行賄楊景州之代價係因本件工 程有設計上的缺失，而有進行第二次變更設計之必要，此亦



為起訴書記載之犯罪事實，原判決變更起訴書未記載之犯罪 事實，論被告吳上風等2人共同犯違背職務行賄罪，有未受 請求事項予以判決之違法。⒊被告吳上風願意繳交50萬元犯 罪所得，原判決量刑過重，請減輕其刑。被告吳燦欽、吳上 風願向國庫分別支付8萬元、10萬元，請為附條件緩刑之諭 知，以啟自新。
四、本案工程第一次變更設計於105年6月11日之契約竣工日，並 未完成全部契約約定工項，依本工程契約應自契約竣工日之 翌日起，起算逾期違約金，此等情事為被告吳上風、吳燦欽 所明知：
　㈠第一次變更設計之契約竣工日為105年6月11日，已如前述， 而依本件工程契約第15條㈡規定，有田營造應於預定竣工日 前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位及機關（原審 扣案物卷2第31頁）。再依第17條㈠規定，逾期違約金，以日 為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1（由機 關於招標時載明比率；未載明者，為千分之1）計算逾期違 約金。廠商如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限之次 日起算逾期日數（原審扣案物卷2第35頁）。而第一次變更 設計之工項包括：⒈建築工程：假設工程、結構體工程、地 坪裝修工程、牆面裝修工程、平頂裝修工程、門窗工程、雜 項工程、景觀工程；⒉機電工程：電器設備工程、給、排水 工程、雨水回收設備工程、噴灌工程、弱電設備、消防工程 、空調工程等項目，此有第一次變更議定書總表可參（原審 扣案物卷2第165-166頁）。
　㈡第一次變更設計工程，於105年6月11日契約竣工日後，尚未 全部完成，仍繼續施作，有如下證據可證：
⒈105年7月20日、27日法務部調查局蒐證照片顯示（偵1611號 卷二第30-43頁）：裝修工人施作屋瓦鋪設工作、外牆鷹架 尚未拆除、門窗尚未完全安裝、外牆磁磚尚未鋪設完成。並 據行政院公共工程委員會於109年1月21日鑑定書記載：根據 貴院提供105年7月20日及27日行動蒐證：該工程1、2、3層 樓磁磚未黏貼…、電梯未裝設、屋頂瓦片未到貨及覆蓋、基 地週邊綠化植栽、人行步道、殘障坡道、停車場、室内天花 板裝修、冷氣空調、排水溝工程、水電工程、排風工程等 皆 未施作。…發現工地現場仍有工人施工、排水溝僅有鋼筋 尚未灌漿、屋瓦覆蓋作業施工中、鷹架未拆除、基地週邊之 綠 化植栽及人行步道皆未施作等情（原審函調資料卷二第1 09頁）。
　⒉有田營造於契約竣工日後，仍以下列函文催促下包廠商完成 部分工項：




　⑴105年9月13日、11月1日、11月22日分別以有田總字第000000 0-0號、第0000000-0號、第0000000-0號函，催促彥駿實業 有限公司，完成木門、不銹鋼板門、防火門、塑鋼門、木質 防火門及玻纖門之安裝，再於105年12月2日以有西工字第00 00000-0號函（原審扣案物卷4第261、273、287、311頁）， 催促彥駿實業有限公司立即出具關於木門、不銹鋼板門、防 火門、塑鋼門及木質防火門之出廠證明、防火證明等相關文 件（原審扣案物卷4第261頁）。
　⑵105年12月2日以有西工字第0000000-0號函，函催秉弘企業有 限公司完成鋁門片安裝（原審扣案物卷4第259頁）。　⑶105年10月18日以有西工字第0000000-0號函，催促苙森營造 有限公司進場施作土木模板工程（原審扣案物卷4第297 頁 ）。
　⑷105年8月3日、8月24日、105年9月2日分別以有西工字第0000 000-0號、第0000000-0號、第0000000-0號函，通知良華材 料工程有限公司（下稱良華公司），以良華公司承攬本件工 程機水電、空調、消防、噴灌及弱電等工程，已逾第一次變 更設計時程，尚有許多重要工項未完成，將依契約逕請由唐 葳公司代為施作（原審扣案物卷4第323、331、343頁）。　⒊臺西鄉公所興建案105年12月之每月施工報表記載（偵1611號 卷二第129-131頁），有田營造於105年12月1日、2日、3 日 、4日、5日、6日、7日、8日、9日、10日、11日、12 日、1 3日、14日，均有施工紀錄，內容包括水電拉線、抿石 子、 貼磁磚、鋼筋綁紮、風管安裝、弱電拉線、鋁門窗安裝 、 室內油漆等項。
　⒋公共工程施工日誌記載（廉查中27號卷第9-39頁），105年11 月1日至12月4日間，有田營造就本案工程仍有多項出工紀錄 ，包括：泥水工、水電工、模板工、磁磚工、電梯工等，工 程項目為雜項工程，包括排水暗溝、窗簾盒、扶手欄杆、電 力工程（含開關及緊急發電設備）、給、排水衛生設備、弱 電設備等。
　⒌張榮峰建築師事務所公共工程監造報表記載（廉查中27號卷 第40-58頁），105年11月1日至12月4日間，本件工程仍繼續 施作包括（見工程進行情況欄）：水溝組模、水電配線、天 花板施作、電梯安裝、鋼筋綁紮、門片安裝、外牆角貼 磚 、室內油漆、空調室內管線施作等工項。
　⒍雲林縣政府工程施工查核小組於105年7月29日進行查核，查 核紀錄指出（他1669號卷二第49-50頁）：標案管理系統工 程基本資料之工地主任及完工日期等未更正，填報進度與施 工日誌之進度不一致，依施工現場狀況實際進度應未達95.4



26%等情。
　⒎本件工程監造人員即張榮峰建築師事務所品管人員陳奕成於 調詢證稱：105年7月27日因為工程尚未完工，還在施作屋瓦 部分，因此搭鷹架比105年7月20日時還多（他1669號卷八第 66頁背面）等語。　　 　　
　㈢有田營造於105年6月11日之契約竣工日仍未完成契約所定工 項，已屬明確，而被告吳上風、吳燦欽為有田營造之實際經 營者，對於該等情事當屬明瞭，再佐以下列通訊監察譯文， 亦可證明被告吳上風、吳燦欽明知第一次變更設計已逾工 程期限： 　　　
　⒈被告吳上風、吳燦欽於105年6月28日討論關於本件工程（附 表二編號1譯文），提及：「台西那裡，就快點趕而已」、 「照相就報完工，裡面再用沒關係」、「明天要貼屋瓦」、 「外面的板岩還沒貼」等語。同年8月2日（附表二編號譯 文）則談論：「鷹架拆完可以報停工，課長沒有說可以耶， 他說我們外面還有可以做的部分」等語，足見被告吳上風、 吳燦欽因第一次變更設計未於履約期限內完成，急於趕工， 且關於停工之事，因第一次變更設計仍有可施作工項，楊景 州並不同意報請停工。
　⒉被告吳燦欽與有田營造工地主任陳茂棋下列多次通話，提及 數項工程並未完工，不可能通過使用執照之申請：105年7月 6日（附表二編號6譯文）：「地板還沒貼」、「廁所也還沒 」、「作瓦片的還沒到」、「一定來不及」；同年月15日（ 附表二編號譯文）：「不能通過啦，因為旁邊鷹架」、「 根本不可能會通過，如果要包括植栽、步道所有東西，磚仔 、停車場都作好，照片才會過」、「那些相片不可能是標準 的」、「現在你殘障坡道還沒有做，水溝、停車格、植栽什 麼等還沒有上去」、「我現在重點是怕說，你的房子都還沒 蓋好，你怎麼說」；同年月19日（附表二編號譯文）：「 屋瓦蓋到哪裡了」、「現在才開始蓋」、「只有一部分而已 ，才開始要蓋而已」；同年8月8日（附表二編號譯文）： 「現在工作在做什麼？」、「做外面的水溝和裡面的磁磚」 、「空調，明天」。被告吳燦欽復於同年11月14日（附表二 編號譯文）之通話中提及：「停工後裡面再整理沒關係， 外面磁磚稍微再貼一貼」、「你先叫他用管子，裡面再慢慢 做還來得及」等語。
　⒊被告吳上風、吳燦欽上開通話對話中提及未完成之工項包括 ：「 屋瓦」、「磁磚」、「廁所」、「水溝」、「植栽」 等，與前揭㈡所示證據之記載，亦屬一致，而其等並供稱： 　⑴被告吳上風於調詢供稱：附表二編號7譯文，我提及怕24日那



天來查核，會哭夭說你們根本還沒作完，是因為有田營造與 楊景州都知道臺西鄉公所興建案在縣府查核前確實是沒做完 （他1669號卷三第3頁）。附表二編號譯文，楊景州不讓 有田營造辦停工，是因為楊景州知道本件工程尚未施作完成 ，所以不同意有田營造辦理（他1669卷三第4頁背面）。當 時確實有部分工項尚未完成，但那應該屬於缺失部分，所以 有田營造才會要求先辦理停工，趕緊辦理變更設計程序，當 然有田營造也會利用停工階段趕緊將未完成工項儘速完成， 避免增加過多逾期（他1669卷三第5頁）等語。　⑵被告吳燦欽於調詢供稱：因為怕建造執照會過期，所以我與 陳茂棋決定105年7月10日要拆鷹架及拍照後，以便向建築管 理機關辦理使用執照，申請過程中再改善內部消防設施、空 調、發電機不符現行法規的部份，實際上整體工程沒有完工 ，不能領使用執照（他1669號卷四第3頁）。有田營造與課 長楊景州都知道臺西公所興建案在7月24日縣府查核前，確 實都沒有做完（他1669號卷四第4頁背面-第5頁）。臺西鄉 公所在105年7月19日還沒全部完工（他1669號卷四第6頁背 面）。楊景州不讓臺西鄉公所興建案在105年8月辦停工的原 因是因為本工程還沒施工完工（他1669號卷四第7頁背面至 第8頁）等語。