臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度金上訴字第434號
上 訴 人
即 被 告 張凱智
上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院11
1年度金訴字第1355號中華民國111年12月20日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署111年度少連偵字第145號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍
㈠按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「 為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔， 容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其 未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍 。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安 處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴 ，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實 不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決 聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之 前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分 」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯 罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法 院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有 限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、 為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於 下級審法院就「刑」（包含有無刑罰加重、減輕或免除等影 響法定刑度區間之處斷刑事由、宣告刑與執行刑、應否諭知 緩刑）、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而 不及於其他。
㈡本案係由上訴人即被告丙○○（下稱被告）檢附理由提起上訴 ，檢察官則未於法定期間內上訴；被告於刑事上訴理由狀已 明示僅就原判決所量處之刑提起上訴（見本院卷第11至15頁 ），並未對原判決所認定之犯罪事實、罪名、沒收部分（本 案並未諭知保安處分）聲明不服，參諸前揭說明，本院僅就 原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決 就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且 不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明
。
二、本案據以審查量刑當否之原判決所認定犯罪事實及罪名 ㈠原判決認定之犯罪事實
丙○○〈Telegram（下稱TG）暱稱「包湯1」〉於民國000年0月 間某日起，加入少年康○仁（94年生，姓名詳卷，TG暱稱「 金毛」，另由本院少年法庭審理）及TG暱稱「大谷」、「捍 衛救援」、「Y-3」、「尚4和」等人所屬詐欺集團，其加入 內有康○仁、「大谷」、「捍衛救援」、「Y-3」、「尚4和 」等成員在內之TG群組後，即負責依指示交付人頭帳戶金融 卡予車手，嗣再向車手收取款項即「收水」後再交予上手之 工作，並約定丙○○可因之取得提領款項3%至3.5%之報酬，而 參與該以實施詐欺為手段，具有持續性、牟利性之有結構性 犯罪組織。丙○○與康○仁、「大谷」、「捍衛救援」、「Y-3 」、「尚4和」及所屬詐欺集團成員，乃共同意圖為自己不 法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財及意圖掩飾、隱匿 犯罪所得去向之洗錢之犯意聯絡，由所屬詐欺集團不詳成員 撥打電話予附表二編號1至3所示之人，佯稱：購物設定錯誤 ，需操作自動櫃員提款機解除分期付款設定云云，致附表二 編號1至3所示之人陷於錯誤，分別於附表二編號1至3所示時 間，匯款附表二編號1至3所示金額至附表二編號1至3所示之 金融帳戶中。嗣「Y-3」交付附表二所示之金融卡予丙○○， 丙○○再將金融卡轉交予康○仁並告知密碼，由康○仁於附表二 編號1至2所示時間、地點，提領如附表二編號1至2所示之詐 欺款項後，再交予丙○○。嗣並由丙○○將附表二編號1所示之 款項交予「Y-3」，而以此方式掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之 去向。於111年3月13日16時許，經警發現康○仁在臺中市○○ 區○○路000號之中華郵政股份有限公司福安郵局操作自動櫃 員機提領現金時神色緊張，遂跟隨其後至臺中市○○區○○路00 0號旁巷內，發現康○仁將領得之附表二編號2所示之款項3萬 元交付丙○○收受而上前盤查，並當場在康○仁身上扣得附表 三編號1至3所示之物；另在丙○○身上扣得附表三編號4至13 所示之物，始未能隱匿、掩飾附表二編號2所示之詐欺犯罪 所得之去向；另就附表二編號3所示之詐欺款項，則因異常 交易圈存，未遭提領，而未能隱匿、掩飾附表二編號3所示 之詐欺犯罪所得之去向，均止於未遂。
㈡原判決認定之罪名及法律適用
⑴核被告就附表二編號1所為，係犯組織犯罪防制條例第3條 第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項 之洗錢罪；就附表二編號2、3所為，均係犯刑法第339條
之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法 第14條第2項、第1項之洗錢未遂罪。
⑵被告與康○仁、「大谷」、「捍衛救援」、「Y-3」、「尚4 和」及所屬詐欺集團成員間，就本案犯行，有犯意聯絡、 行為分擔，應論以共同正犯。
⑶被告就附表二編號1所犯參與犯罪組織罪、三人以上共同詐 欺取財罪及一般洗錢罪；就附表二編號2、3所犯之三人以 上共同詐欺取財罪及一般洗錢未遂罪，均屬想像競合犯， 應分別從重論以三人以上共同詐欺取財罪處斷。 ⑷被告就附表二所示3次三人以上共同詐欺取財犯行，被害人 不同，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、本院駁回上訴之說明
㈠被告上訴意旨雖以原審量刑過重，請求撤銷原判決並從輕量 刑等語。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予 法院裁量之權，量刑輕重屬為裁判之法院得依職權自由裁量 之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第 57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，並無根據明 顯錯誤之事實予以量定刑度，亦無顯然失當或違反公平、比 例及罪刑相當原則，致明顯失出失入情形，即不能任指其裁 量不當。經查，原審就本案量刑已以被告之責任為基礎，審 酌「被告前無犯罪紀錄，素行良好，其竟不思以正當方式工 作賺取所需，為取得報酬而加入本案詐欺集團，擔任向車手 收取詐欺款項之『收水』工作，本案告訴人遭詐欺之金額分別 如附表二所示，被告已與告訴人朱慧荻、丁○○分別以10萬元 、3萬5000元調解成立等節；兼衡被告自述大學肄業之教育 智識程度，目前擔任臨時工，日薪1200元，未婚，要扶養母 親、奶奶，母親跟奶奶身體狀況都不好，且母親最近出車禍 沒辦法工作，剩其1人在賺錢之生活狀況，本案尚未實際取 得報酬，犯後始終能坦承犯行，所犯屬有同質性之加重詐欺 罪」等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並定應執行 有期徒刑1年6月，經核其認事用法並無違誤，並已具體斟酌 刑法第57條各款所列情形，而於處斷刑之範圍量刑，亦與罪 刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情 形，量刑尚屬妥適，是被告提起上訴請求本院再予從輕量刑 ，並無理由，應予駁回。
㈡另按刑法第55條但書規定之立法意旨，既在於落實充分但不 過度之科刑評價，以符合罪刑相當及公平原則，則法院在適 用該但書規定而形成宣告刑時，如科刑選項為「重罪自由刑 」結合「輕罪併科罰金」之雙主刑，為免倘併科輕罪之過重 罰金刑產生評價過度而有過苛之情形，允宜容許法院依該條
但書「不得『科』以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之意旨 ，如具體所處罰金以外之較重「徒刑」（例如科處較有期徒 刑2月為高之刑度），經整體評價而認並未較輕罪之「法定 最輕徒刑及併科罰金」（例如有期徒刑2月及併科罰金）為 低時，得適度審酌犯罪行為人侵害法益之類型與程度、犯罪 行為人之資力、因犯罪所保有之利益，以及對於刑罰儆戒作 用等各情，在符合比例原則之範圍內，裁量是否再併科輕罪 之罰金刑，俾調和罪與刑，使之相稱，且充分而不過度。析 言之，法院經整體觀察後，基於充分評價之考量，於具體科 刑時，認除處以重罪「自由刑」外，亦一併宣告輕罪之「併 科罰金刑」，抑或基於不過度評價之考量，未一併宣告輕罪 之「併科罰金刑」，如未悖於罪刑相當原則，均無不可（最 高法院111年度台上字第977號判決意旨參照）。被告就本案 各次犯行雖均犯一般洗錢罪，然與所犯三人以上共同詐欺取 財罪為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從一重之三 人以上共同詐欺取財罪處斷，雖輕罪一般洗錢罪之法定刑須 併科罰金，然審酌被告侵害法益之類型程度、經濟狀況、因 犯罪所保有之利益，以及原審所宣告各罪有期徒刑刑度對於 刑罰儆戒作用等各情，在符合比例原則之範圍內，裁量不再 併科輕罪之罰金刑，俾調和罪與刑，使之相稱，且充分而不 過度，併此說明。原審雖未就三人以上共同詐欺取財罪併科 輕罪（一般洗錢罪）之罰金刑，衡量本案情節及被告之行為 人情狀，惟難認有何評價不充分或罪刑不相當之處，併此敘 明。
㈢另被告雖請求為緩刑之宣告，惟按緩刑之宣告，除應具備刑 法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰 為適當之情形，始得為之。是究竟有無可認為以暫不執行為 適當而得宣告緩刑之情形存在，應就具體個案情形，被告有 無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審 酌。又刑事被告如何量定其刑及是否宣告緩刑，為求個案裁 判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使 ，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束， 即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、 法律感情及慣例等所規範（最高法院96年度台上字第5616號 、105年度台上字第226、252號裁判意旨參照）。查被告前 未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第35頁），固符合刑法 第74條第1項第1款之緩刑條件，且於原審審理時已與告訴人 朱慧荻、丁○○成立調解，有臺灣臺中地方法院111年度中司 刑移調字第2112、2113號調解筆錄在卷可憑（見原審卷第79
至80、80-1至80-2頁），惟審酌被告參與本案詐欺集團擔任 「收水」之工作，圖以詐取財物方式牟取不法利益，造成被 害人受有損害，並產生遮斷資金流動軌跡以逃避國家追訴、 處罰效果，犯罪情節及所生危害尚難認為輕微，且被告迄未 依上開調解筆錄履行，業經告訴人朱慧荻、丁○○於本院審理 時陳明（見本院卷第64頁），已難認被告確有積極彌補告訴 人所受損害之悔悟，是本院認被告並無暫不執行刑罰為適當 之情事，自不宜宣告緩刑。
四、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述 ，逕以一造辯論而為判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官謝怡如提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。 中 華 民 國 112 年 3 月 28 日 刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 羅 國 鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 吳 姁 穗
中 華 民 國 112 年 3 月 28 日
【附表一】原審宣告之罪刑及沒收
編號 犯罪事實 主 文 宣告刑 沒收 1 犯罪事實一、(一)即附表二編號1 丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 扣案如附表三編號4、12至13所示之物沒收。 2 犯罪事實一、(一)即附表二編號2 丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 3 犯罪事實一、(一)即附表二編號3 丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 扣案如附表三編號12至13所示之物沒收。
【附表二】
編號 告 訴 人 匯款時間 匯款金額 (新臺幣) 匯款帳戶 提領時間 提領地點 提領金額 (新臺幣) 1 甲 ○ ○ 111.3.13 14：55 49,989元 洪于雯合庫銀行帳號0000000000000號帳戶 111.3.13 14：59 臺中市○○區○○路00號合庫銀行永安分行 30,000元 111.3.13 15：01 臺中市○○區○○路00號合庫銀行永安分行 2,0000元 111.3.13 15：01 8,128元 111.3.13 15：06 臺中市○○區○○路00號合庫銀行永安分行 8,000元 111.3.13 15：07 17,998元 111.3.13 15：14 臺中市○○區○○路00號合庫銀行永安分行 18,000元 111.3.13 15：15 49,989元 111.3.13 15：17 臺中市○○區○○路00號合庫銀行永安分行 30,000元 111.3.13 15：18 臺中市○○區○○路00號合庫銀行永安分行 20,000元 111.3.13 15：17 14,129元 111.3.13 15：20 臺中市○○區○○路00號合庫銀行永安分行 14,000元 111.3.13 15：41 29.987元 宋可喬臺中南屯路郵局帳號00000000000000號帳戶 111.3.13 15：49 臺中市○○區○○路000號福安郵局 29,000元 111.3.13 15：51 28,985元 111.3.13 15：58 臺中市○○區○○路000號福安郵局 29,000元 2 丁 ○ ○ 111.3.13 16：32 2,9989元 111.3.13 16：36 臺中市○○區○○路000號福安郵局 30,000元 111.3.13 16：37 臺中市○○區○○路000號福安郵局 900元 3 林 志 翰 111.3.13 16：49 17,021元 異常交易，圈存抵銷，未遭提領