臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度金上訴字第137號
上 訴 人
即 被 告 方品淵
選任辯護人 羅國斌律師
孫逸慈律師
上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣南投地方法院11
1年度審訴字第222號，中華民國111年11月22日第一審判決（起
訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第2935號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
方品淵緩刑參年。
事 實
一、方品淵自民國000年0月間加入由真實姓名年籍不詳自稱「RO CK」與其他真實姓名年籍不詳之人所組成3人以上，以實施 詐術為手段，具有持續性、牟利性及結構性之詐欺犯罪組織 集團（下稱本案詐欺集團），方品淵提供自己名下帳戶予本 案詐欺集團作為收受詐欺取得款項之第3層帳戶，並擔任「 車手」，提領詐欺款項交付真實姓名年籍不詳之人，以此方 式隱匿詐欺犯罪所得之來源、去向。渠等共同意圖為自己不 法之所有，基於3人以上共同詐欺取財及洗錢之犯意聯絡， 由本案詐欺集團真實姓名年籍不詳成員於110年7月20日起， 向徐正琪詐稱可以投資保證獲利，使徐正琪不疑有他，陷於 錯誤，陸續依指示匯款，其中於110年9月1日，轉帳匯款新 臺幣（下同）50萬元入梅柏鈞申設之中國信託商業銀行股份 有限公司帳號000-000000000000號帳戶。旋即由該詐欺集團 不詳成員，以跨行轉帳方式，將57萬8510元轉入陳億薪申設 之國泰世華商業銀行股份有限公司帳號000-000000000000號 之第二層帳戶。旋再由該詐欺集團不詳成員，以跨行方式分 別轉帳，將其中11萬7000元轉入方品淵申設之臺灣銀行股份 有限公司（下稱臺銀）帳號000-000000000000號之第三層帳 戶（梅柏鈞、陳億薪部分，由檢察官另案偵辦）。再由方品 淵於110年9月1日12時50、51分許，在南投縣○里鎮○○路000 號臺銀埔里分行ATM提領10萬元、1萬7000元後，留下1170元 作為報酬，並依「ROCK」之指示於同日17時許在臺中市大里 區某處將餘款直接交付真實姓名年籍不詳成員，以此方式隱 匿詐欺犯罪所得之來源、去向。
二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣南投地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限，始得採為證據」等語，已經明文排 除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3 及第159條之5等例外得採為證據之規定。此係刑事訴訟法中 關於證據能力的特別規定，應優先適用。因此在違反組織犯 罪防制條例案件，證人於警詢時的陳述，絕對不具證據能力 ，無適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5 等規定，不得採為有罪判決基礎。從而，本案關於證人警詢 的筆錄，於組織犯罪防制條例罪部分，均不具有證據能力。 除前項說明以外，本判決下列所引用以認定上訴人即被告方 品淵（下稱被告）犯罪事實之供述及非供述證據，審酌檢察 官、被告、辯護人於原審審判程序及本院審理中調查證據時 ，均未於言詞辯論終結前聲明異議，復查無不法取得之違法 情事，並為證明犯罪事實存否所必要，及經原審及本院踐行 合法調查證據程序，是認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵詢時供承不諱，暨於原 審審理中為認罪之陳述（見偵卷第13至17、173至176，原審 卷第42頁），並經告訴人徐正琪於警詢證述明確（見偵卷第 181至183頁），復有臺北市政府警察局大安分局新生南路派 出所陳報單、受（處）理案件證明單、受理各類案件紀錄表 、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、存提款交易憑證各1 份、匯款紀錄及LINE截圖4張、方品淵之臺銀帳戶交易明細 表、提領照片1張、梅柏鈞之中國信託商業銀行帳戶基本資 料及存款交易明細、陳億薪之國泰世華商業銀行開戶資料及 帳戶往來明細、臺灣南投地方檢察署收受贓證物品清單、贓 證物款收據在卷可稽（見偵卷第19、21、29、32至33、35至 40、47至62、71至88頁，原審卷第5至6頁）。被告前揭任意 性自白與事實相符，堪予採信。
二、被告於本院審理時雖改口辯稱：參與犯罪組織和詐欺部分， 我不認罪，不知道是詐欺的款項，洗錢部分我認罪，因為一 開始我就被告知那是博弈款項云云。然查：關於博奕事業均 為政府獨占經營之事業，僅由政府委託經營之臺灣運彩為合 法之運動彩券，且有配合之特定銀行來處理相關金流，故私
人經營網路賭博營利行為，乃刑法賭博罪章明定之犯罪行為 ，此為眾所周知之事，被告為具正常智識之成年人，對此自 難諉為不知。且因參與對賭雙方公然賭博之行為均違反法律 規定及善良風俗，即令藉由彼此帳戶從事賭資或彩金之流動 轉移，然因匯款之一方均有從事刑事不法之認知，當不致輕 易報警追查匯款去向而使自己犯行暴露，衡情並無使用他人 之帳戶迂迴分次小額提領，並應允提款人從中抽成之必要， 亦即，被告所提領帳戶內款項如係博弈犯罪所得，即無即時 提領之急迫性，甚而可以轉帳方式為之，與施用詐術詐欺被 害人致其匯入款項，為免被害人發現報警致無法順利領取詐 騙贓款而需即時、不定時提領犯罪所得之犯罪模式，迥然不 同。再者，詐欺集團利用車手提領人頭金融機構帳戶款項， 業經報章媒體多所披露，並屢經政府及新聞為反詐騙之宣導 ，一般具有通常智識之人，應均可知支付薪資或對價委由他 人以臨櫃或至自動付款設備方式提領金融機構帳戶款項者， 多係藉此取得不法犯罪所得。被告於本案發生時已45歲，自 陳為高中畢業之智識程度，從事製茶工作（見原審卷第43頁 ），足認被告具有相當社會經驗，對於上情，自難諉為不知 。再依被告於偵查中自陳：當時剛好沒有工作，玩網路遊戲 時認識一個網友暱稱叫「ROCK」，他就私訊我說要給我工作 ，工作內容就是我提供自己的帳戶，「ROCK」會指示我何時 領錢，領到錢後再依他指定的時間、地點並跟我說對接人員 穿著等資訊，待雙方確認身份後會清點提領金額，對方再當 場給我提領金額百分之1的報酬。「ROCK」大概30多歲，我 只跟他見過2次面，其他我對他一無所知等語（見偵卷174至 175頁）。可知被告對於「ROCK」並不熟悉，亦無從確保對 方獲取金融帳戶之用途及所述使用帳戶目的之真實性，又依 被告與「ROCK」之約定，其只需負責提領帳戶內款項並轉交 予指定之人，無須付出其他勞力或心血，即可坐享顯一定之 報酬，被告主觀上當已預見「ROCK」極可能係從事非法活動 ，系爭帳戶內款項能屬詐欺所得，是其辯稱僅認識提領之款 項為博弈款項，參與犯罪組織和詐欺部分不認罪，洗錢部分 認罪云云，顯屬事後避重就輕之詞，委無可採。參、論罪之說明：
㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同 詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪、組織 犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。 ㈡被告就本案所犯上開犯行，與「ROCK」、對接人員及其他不 詳成員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告先後 提領10萬元、1萬7000元，是在密接之時間、地點，侵害同
一法益，各行為之獨立性極微薄弱，是基於單一犯意接續為 之，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續實行，論 以接續犯。
㈢被告上開所犯之三人以上共同詐欺取財、洗錢罪及參與犯罪 組織等罪，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑 法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪論處。 ㈣按檢察官偵查時未告知被告所為另涉犯參與犯罪組織罪嫌， 即將被告此部分行為列入起訴之犯罪事實，嗣被告於原審審 理中自白犯行，本於組織犯罪防制條例第8條第1項後段，賦 予減刑寬典之立法意旨及目的，並考量被告於偵查時就符合 上開規定所賦予減刑寬典之前提要件，顯無實現之機會，此 種不利益不應轉嫁由被告承受，應為有利於被告之認定（最 高法院100年度台上字第2604號判決意旨參照）。本案檢察 官於偵查時並未告知被告所為另涉犯參與犯罪組織罪嫌，卻 於起訴時將被告參與犯罪組之行為列入起訴之犯罪事實，而 被告於原審審理中自白洗錢、詐欺及參與犯罪組織之犯行， 除符合洗錢防制法第16第2項減輕其刑之規定，亦有組織犯 罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑之適用，然本案被告既 從一重之刑法加重詐欺罪處斷，且該重罪並無法定減刑事由 ，自無從再適用上開條項規定減刑，惟原審於量刑時已併予 審酌上情，經核並無不當。
㈤刑法第55條但書規定之立法意旨，既在於落實充分但不過度 之科刑評價，以符合罪刑相當及公平原則，則法院在適用該 但書規定而形成宣告刑時，如科刑選項為「重罪自由刑」結 合「輕罪併科罰金」之雙主刑，為免倘併科輕罪之過重罰金 刑產生評價過度而有過苛之情形，允宜容許法院依該條但書 「不得『科』以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之意旨，如 具體所處罰金以外之較重「徒刑」（例如科處較有期徒刑2 月為高之刑度），經整體評價而認並未較輕罪之「法定最輕 徒刑及併科罰金」（例如有期徒刑2月及併科罰金）為低時 ，得適度審酌犯罪行為人侵害法益之類型與程度、犯罪行為 人之資力、因犯罪所保有之利益，以及對於刑罰儆戒作用等 各情，在符合比例原則之範圍內，裁量是否再併科輕罪之罰 金刑，俾調和罪與刑，使之相稱，且充分而不過度。析言之 ，法院經整體觀察後，基於充分評價之考量，於具體科刑時 ，認除處以重罪「自由刑」外，亦一併宣告輕罪之「併科罰 金刑」，抑或基於不過度評價之考量，未一併宣告輕罪之「 併科罰金刑」，如未悖於罪刑相當原則，均無不可（最高法 院111年度台上字第977號判決意旨參照）。被告就本案犯行 雖犯一般洗錢罪，然與所犯三人以上共同詐欺取財罪為想像
競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之三人以上共同犯 詐欺取財罪處斷，雖輕罪一般洗錢罪之法定刑須併科罰金， 然審酌被告侵害法益之類型程度、及其經濟狀況、因犯罪所 保有之利益，以及原審所宣告有期徒刑刑度對於刑罰儆戒作 用等各情，在符合比例原則之範圍內，裁量不再併科輕罪之 罰金刑，俾調和罪與刑，使之相稱，且充分而不過度，併此 說明。原審雖未就加重詐欺罪併科輕罪（一般洗錢罪）之罰 金刑，惟衡量本案情節及被告之行為情狀，難認有何評價不 充分或罪刑不相當之處，併此敘明。
肆、上訴駁回部分：
原審因認被告罪證明確，適用相關規定，並敘明其量刑、沒 收及不予沒收、無諭知強制工作必要之理由（原審判決第3 至4頁) 。經核其認事用法及沒收並無違誤，量刑亦屬妥適 。被告提起上訴後，於本院審理期間否認犯罪，然其辯詞並 無可採，業如上述。又原審判決已注意刑法第57條各款規定 之適用，就其量刑詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度 ，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且 無輕重失衡之情形，不得遽指為違法、不當。且本案原審量 處有期徒刑1年2月，核屬低度之宣告刑，並無過重之情，被 告上訴另請求從輕量刑，亦無理由，應予駁回。 伍、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮， 偶罹刑典，被告對於本案客觀事實並不否認，且於本案宣判 前已與告訴人達成和解、履行給付賠償完畢並獲得告訴人之 諒解，有卷附補充辯護狀㈠㈡暨所附和解書及本院公務電話查 詢紀錄表可參（見本院卷第65至76之1頁），積極彌補過犯 所生損害，足認其犯後態度尚稱良好，歷經偵、審程序及罪 刑宣告之教訓，當知所警惕、守法慎行，並期藉由緩刑之宣 告，對被告產生心理約制作用，匡正其行止，因認所宣告之 刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定諭知 緩刑3年，以啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官陳燕瑩到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 23 日 刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 尚 安 雅
法 官 許 冰 芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 黃 粟 儀
中 華 民 國 112 年 3 月 23 日