臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度原上訴字第1號
上 訴 人
即 被 告 李廷恩
選任辯護人 吳建寰律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗
地方法院110年度原訴字第21號中華民國111年9月22日第一審判
決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度少連偵字第15號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決就甲○○關於刑之部分，撤銷。
甲○○上開撤銷部分，處有期徒刑肆年伍月。
事實及理由
壹、本案審判範圍之說明：
按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其 有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免 訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。上訴 人即被告甲○○（下稱被告甲○○）於本院審理時明示僅對原判 決關於量刑部分上訴（見本院卷第109頁），並具狀就其餘 部分撤回上訴，有部分撤回上訴聲請書在卷（見本院卷第11 5頁）。是以，本院審理範圍僅限於原判決關於被告甲○○刑 之部分，其餘部分不在上訴範圍。
貳、原審認定之犯罪事實及所犯罪名：
一、犯罪事實：
林緯成（業經原審判決確定）、甲○○為成年人，均明知4-甲 基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮皆屬毒品危害防制 條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，林緯成竟意圖 營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，透 過「tiktok」通訊軟體刊登毒品咖啡包影片，並以暗示販賣 毒咖啡包之廣告訊息向外兜售毒咖啡包，嗣與喬裝買家之員 警約定以新臺幣（下同）10,000元價格販售毒品咖啡包30包 ，並聯繫約定時間、地點等交易事宜，林緯成再於民國110 年2月27日聯繫甲○○、少年陳○龍（陳○龍所涉犯販賣第三級 毒品部分，另由檢察官移送原審法院少年法庭），甲○○遂騎 乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載少年陳○龍與林緯
成會合後，於該日17時10分前之同日下午某時在至苗栗縣○○ 市○○路0000號麥當勞前之途中不詳地點，林緯成將上開交易 毒品咖啡包之情告知甲○○、陳○龍，並將欲出售之毒品咖啡 包先交給甲○○、陳○龍，甲○○雖於主觀上知悉上開毒品咖啡 包係林緯成欲出售給買家之物，仍自上開時間起，與林緯成 、陳○龍共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營 利之犯意聯絡，由甲○○騎裝有上開毒品之上開機車搭載陳○ 龍，將上開毒品咖啡包依約於該日17時10分許攜帶至約定交 易地點之苗栗縣○○市○○路0000號麥當勞附近，等待林緯成之 通知伺機行動，林緯成則依約於同日17時10分許抵達上開約 定地點，先由林緯成一人出面與喬裝買家之員警確認身分， 並當場訊息通知甲○○、陳○龍將上開毒品咖啡包攜帶至現場 ，甲○○依照指示騎乘上開機車到場後，由陳○龍將機車內之 上開毒品咖啡包拿給在車上之林緯成，欲交付在車上喬裝買 家之員警，隨即經喬裝買家之員警上前表明身分後將林緯成 、甲○○、陳○龍逮捕，林緯成、甲○○、陳○龍販賣第三級毒品 而混合二種以上毒品之行為因而未遂，並當場扣得如附表編 號2所示之毒品咖啡包30包及如附表編號3、4所示之IPHONE 廠牌行動電話各1支，而查悉上情。
二、所犯罪名：
核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂 罪。
參、上訴意旨略以：
一、被告甲○○於原審未能即時坦任犯行，係因其自認並未收受任 何好處，而於原審否認犯行，現願坦承犯行，犯後態度尚稱 良好，此為原審未及審酌之量刑事由，原審量刑顯非允洽。二、被告甲○○於警詢、偵查中業已明確供出毒品上手為黃國豪、 供稱同案被告林緯成帶同被告甲○○、同案被告少年陳○龍向 黃國豪購買毒品之地點為黃國豪租屋處（後庄國小附近套房 ）、並有指認黃國豪，被告甲○○現另案在苗栗看守所中亦有 見到毒品上手黃國豪，堪認被告甲○○所述上手為黃國豪乙節 ，並非毫無實據。況依前開最高法院近期見解，查獲屬實與 否之認定屬法院職權，原審僅以苗栗地檢署、頭份分局函覆 内容，遽認並未因被告甲○○供述查獲其他正犯或共犯、被告 甲○○不符毒品危害防制條例第17條第1項，而未再調查其他 必要之證據，容有應調查之證據未予調查及適用法則不當之 違法。
三、被告甲○○本案所犯僅1次販賣第三級毒品未遂罪、且僅單純 受朋友即同案被告林緯成所託幫忙交付毒品，本身並非基於
獲取任何不法利益，犯罪參與情節相較於同案被告林緯成實 屬較低，且買家自始即無向同案被告林緯成購買毒品之犯意 ，犯罪所生毒品散佈之實害尚屬有限，被告甲○○誤交損友達 犯本案，自屬不該，然被告甲○○充其量僅係為毒品下游之賣 家，與一般小、中、大盤毒梟尚屬有別，至多僅為吸毒者間 為求互通有無少量交易。此外，被告更向警方指證林緯成毒 品來源為黃國豪，積極配合警方調查，足見確有悔改心，原 審漏未依刑法第59條遞減其刑，容有適用法則不當之判決違 法。
四、本案同案被告林緯成乃接洽藥腳、收取毒品價金之重藥角色 ，被告甲○○則為單純基於朋友關係受託交付毒品之角色，犯 罪參與程度應較同案被告林緯成為低，縱因被告甲○○未能於 原審坦認犯行而無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定 之適用，被告甲○○所遭量有期徒刑4年6月之刑度亦高於同案 被告林緯成所遭量有期徒刑2年刑度，益徵原審並未就同案 被告間彼此參與犯罪之程度妥適量刑，未對相同事物為合理 之差別待遇，反而對參與情節較輕之被告甲○○量處較高之刑 ，而有量刑偏失之情。另參酌臺灣桃園地方法院105年度訴 字第305號及111年度訴字第453號、臺灣臺中地方法院111年 度訴字第1170號等類似之販賣第三級毒品未遂情節所為之判 決，原審量定被告甲○○高達有期徒刑4年6月，對照前開案例 量刑，顯失之過重而與罪刑相當原則有違，而屬裁量權濫用 之判決違背法令等語。
肆、本院於本案審判範圍內，說明與刑有關之法律適用：一、被告前因公共危險案件，經原審法院以105年度苗原交簡字 第104號、106年度苗原交簡字第38號判決各處有期徒刑4月 、2月確定，並經原審法院定應執行有期徒刑5月確定，於10 7年5月11日執行完畢，業據檢察官於起訴書指明，並有刑案 資料查註紀錄表、矯正簡表及臺灣高等法院被告前案紀錄表 等在卷可稽，且經檢察官於本院審理程序調查證據時，就累 犯事實資料予以指明及舉證，已提出足以證明被告構成累犯 事實之前案徒刑執行完畢資料，且於本院依司法院釋字第77 5號解釋意旨就本案有無依累犯規定加重其刑必要性之資料 予以調查與辯論時，就前述所指出之加重其刑事項加以辯論 ，而善盡說明責任，此有本院審判筆錄在卷（見本院卷第18 5至188頁），足認被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內 故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項之 累犯要件。且本院依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被 告前案為公共危險案件，經執行完畢後，仍不知警惕，再故 意為本案犯行，足見被告有其特別惡性、對於刑罰之反應力
顯然薄弱，自得作為論以累犯及應加重其刑之裁判基礎。原 審雖未及審酌及此，然原判決理由欄已說明於科刑事項載明 審酌被告之品行等一切情狀，而於量刑時評價被告構成累犯 之前科、素行等刑法第57條各款所列事由，本乎前科形成累 犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價 即足，是被告上開素行資料，既已經原審列為量刑審酌內容 ，而對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止 原則，亦無再許檢察官於本院審理程序，以該業經列為量刑 審酌之事由，爭執應改論以累犯並加重其刑，並據以指摘原 判決未依累犯規定加重其刑有所未當。
二、按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提 供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知 悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲毒品來源之人及其犯 行而言。而其中所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯 外，並兼及被告所指其毒品來源之事。查，被告於110年2月 28日警詢時指稱：「被查扣的30包毒品咖啡包是黃國豪的。 」、「我只知道毒品咖啡包是他拿給林緯成的。」等語（見 偵卷第87頁），已於警詢時主張本案毒品上手為「黃國豪」 ，惟本案未因被告甲○○之供述而查獲其他上手（共犯、其他 正犯）等情，有員警110年12月19日、111年5月9日職務報告 、臺灣苗栗地方檢察署111年5月3日苗檢松盈110少連偵15字 第1119010837號函附卷可憑（見原審卷一第245頁、原審卷 二第120頁、第168頁）。嗣經被告上訴後，本院先依職權調 取黃國豪之臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣苗栗地方法 院111年度訴字第148號判決書列印本（見本院卷第頁），再 依被告及辯護人聲請函詢有無因被告供述而查獲上手黃國豪 ，經桃園市政府警察局平鎮分局及臺灣苗栗地方檢察署分別 函覆稱：「本案未曾因甲○○等人之供述而查獲其他上手（正 犯、共犯）」、「本署並無因被告甲○○供述查獲黃國豪或其 他共犯。」等情，有該分局112年3月10日平警分刑字第1120 008180號函及職務報告、臺灣苗栗地方檢察署112年3月14日 苗檢松盈110少連偵15字第1129006351號函在卷（見本院卷 第159至161、175頁），揆諸上開說明，自無從依毒品危害 防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。三、按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過 重者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，然並 非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者 ，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪
情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情 而可憫恕之情形（最高法院111年度台上字第4422號判決意 旨參照）。查，被告甲○○與林緯成、少年陳○龍共同販賣第 三級毒品而混合二種以上之毒品行為，戕害購毒者身心健康 ，對施用毒品者之家庭帶來負面影響，可能滋生其他犯罪， 對社會所生危害程度非輕，及其明知林緯成為販賣毒品咖啡 包，竟仍騎乘機車搭載少年陳○龍，將毒品咖啡包攜往指定 地點，再依林緯成指示，推由少年陳○龍將放置在機車內之 毒品咖啡包交予林緯成，由林緯成交付予佯裝為買家之員警 ，足認其所為行為屬林緯成販賣毒品之重要部分，未因其未 直接交付毒品予買家而在客觀上認為有足以引起社會上一般 人同情，再參酌被告甲○○本案所犯已依刑法第25條第2項減 輕其刑，客觀上無從認其犯罪時存有足以引起一般人同情之 具體條件、特殊原因或環境，並無顯可憫恕之特殊情狀，尚 無從依刑法第59條之規定酌減其刑。至於被告甲○○上訴意旨 尚稱：本案對照共同正犯林緯成所為量刑，及參酌其他法院 相類似情節之判決，均認原審對被告甲○○所為量刑過重云云 。然按共犯間因情節有別，基於個案拘束原則，自不得比附 援引共犯之量刑執為原判決有違背法令之論據（最高法院11 2年度台上字第685號判決意旨參照）。被告甲○○與林緯成於 原審所適用減刑規定、犯罪後所持態度、犯罪分工等情節未 盡相同，且與被告甲○○所引用其他案件之量刑事例有所差異 ，基於個案拘束原則，無從互相比擬，亦無違反平等原則、 比例原則等，併此說明。
四、撤銷改判部分：
㈠原審以被告甲○○犯行事證明確，因予科刑，固非無見。惟被 告甲○○上訴後坦承犯行，原審未及審酌被告甲○○此部分犯後 態度，尚有未洽。被告甲○○據此提起上訴，為有理由，雖其 餘上訴意旨為無理由，仍應由本院將原判決關於被告甲○○刑 之部分撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○年紀尚輕，不思循 正途賺取金錢，明知第三級毒品戕害他人身心健康、施用毒 品者不易戒除毒癮、危害社會秩序，且為毒品危害防制條例 所列管，依法不得非法販賣，竟仍無視國家杜絕毒品之禁令 ，推由林緯成使用傳播方式無遠弗屆之網路，與購毒者接洽 交易事宜，並與少年陳○龍共同販賣混合不同種類之第三級 毒品咖啡包欲牟利，加速毒品擴散，犯罪所生危害程度非輕 ，所為實不足取，及其販賣之毒品數量、價格，暨其前科素 行，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，兼衡犯罪 動機、目的、國小畢業之智識程度、家庭經濟生活狀況、於
本院審理時坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項 所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳昭銘提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 28 日 刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 簡 源 希
法 官 柯 志 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 劉 雅 玲
中 華 民 國 112 年 3 月 28 日
附錄論罪科刑之法條全文：
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 數 量 持有人 1 第二級毒品甲基安非他命 1包 (毛重9.2公克) 被告林緯成 2 第三級毒品咖啡包(4-甲基甲基卡西酮) 30包 (毛重共157.05公克，純質淨重共4.25公克，驗餘淨重共為140.73公克) 3 IPhone 7手機 (IMEI:000000000000000) 0支 被告林緯成 4 IPhone 7plus手機 (IMEI:000000000000000) 0支 被告甲○○