臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第565號
上 訴 人
即 被 告 陳巧熒
選任辯護人 潘仲文律師（法律扶助基金會扶助選任）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院111年度訴字第1630號中華民國112年1月3日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第26331號、111年度毒
偵字第2045號，併案案號：111年度偵字第34083號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事 訴訟法第348 條第3 項定有明文。本案上訴人即被告陳巧熒 （下稱陳巧熒)不服原審判決關於販賣第二級毒品未遂部分 提起上訴，於民國112年3月2日繫屬本院，她及選任辯護人 於本院112年3月16日審理時明示「針對刑度上訴」等語（見 本院卷第79頁），所以本案上訴範圍不及於原審所認定的犯 罪事實，本院只以原審認定的犯罪事實為基礎，就原審判決 量刑部分審理，不及於其他。
貳、陳巧熒上訴意旨略為：判太重，請給我一個悔改的機會，我 還有小孩子要養，請從輕量刑等語。辯護人辯護意旨略為： 陳巧熒本案雖構成累犯，但依大法官解釋意旨，仍須考量 前後案處罰目的是否相同，是否得僅以對刑罰反應力薄弱為 加重其刑之理由顯有疑義，請審酌陳巧熒雖構成累犯，但不 依累犯加重其刑。陳巧熒本案未遂、且有偵審自白，請依 法遞減刑度。請審酌陳巧熒本案販賣情狀顯然是毒品施用 者間的流通，非專以販賣為業，與專業毒販有別，雖可以減 輕其刑，但最輕本刑仍為2 年6 月，尚有情輕法重之虞，請 依第59條減輕其刑，並審酌各種情狀從輕量刑等語（見本院 卷第79、86頁）。
參、原審認定的犯罪事實及論罪
一、犯罪事實：
陳巧熒明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣 第二級毒品牟取利潤之犯意，因廖顯栓自111年6月14日4時4 7分許起至同日11時32分許止，以通訊軟體LINE（暱稱「金 好野 」）與陳巧熒（暱稱「Milk☆baby」）聯繫，向陳巧熒 洽購甲基安非他命，陳巧熒見有利可圖而同意出售甲基安非 他命予廖顯栓，2人相約同日外出碰面進行交易。嗣廖顯栓 因涉嫌販賣第二級毒品案件，於同日13時10分許為警逮捕， 廖顯栓為配合員警查緝毒品來源，乃自同日15時2分許起， 以LINE佯向陳巧熒催促履行已約定之毒品交易，雙方再具體 約定交易重量1台錢（3.75公克）甲基安非他命、價金新臺 幣（下同）8000元、在臺中市○○區○○○道0段000號「都樂休 閒旅館」進行交易等節，同日16時許陳巧熒攜帶甲基安非他 命1包（毛重3.72公克）進入上揭旅館101房，旋為守候之員 警逮捕，並扣得上開甲基安非他命。本次因廖顯栓自同日13 時10分許為警逮捕後，向陳巧熒聯繫購毒之行為，已係配合 員警辦案、並無購毒真意，且陳巧熒並未交付甲基安非他命 予廖顯栓，陳巧熒販賣第二級毒品因而未遂。
二、論罪
㈠陳巧熒的行為，構成毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之 販賣第二級毒品未遂罪。陳巧熒因販賣而持有第二級毒品甲 基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為吸收，不另論 罪。
㈡臺灣臺中地方檢察署檢察官以111年度偵字第34083號移送併 案審理的犯罪事實，與本案犯罪事實欄所示完全相同，應併 予審理。
㈢陳巧熒前因詐欺案件，經臺灣南投地方法院以109年度審易字 第482號判決判處有期徒刑3月，於110年8月11日以易科罰金 執行完畢；復因施用第二級毒品案件，經原審法院以111年 度中簡字第301號判決判處有期徒刑5月，於111年3月31日以 易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可考，其於前案受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再 犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。考量其前經判刑確定再 犯本案，顯見其前罪之徒刑執行無成效，對刑罰反應力薄弱 ，且本案並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處 最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕其刑，而應依 此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，除販賣第二級毒 品罪之法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47 條第1項之規定加重其刑。
㈣陳巧熒已著手販賣第二級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯 ，依刑法第25條第2項後段之規定，按既遂犯之刑度減輕其
刑。
㈤陳巧熒就本件犯行，於偵查及歷次審判中均自白，應依毒品 危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加 後遞減。
㈥陳巧熒於警詢時雖供稱她持有毒品來源為「阿奇」、販賣及 施用之甲基安非他命來源為「花兒」（見偵二卷第33頁）， 並於原審主張「花兒」姓名為「陳敏惠」，然未能供出「阿 奇」、「花兒」可供追查之具體線索，又本件員警並未因被 告所供而查得其他正犯或共犯乙節，有臺中市政府警察局第 五分局111年9月13日中市警五分偵字第1110045906號函暨檢 附員警職務報告、臺中市政府警察局第五分局111年11月24 日中市警五分偵字第1110051198號函暨檢附員警職務報告、 陳敏惠全戶戶籍資料、內政部警政署刑案資訊系統摘要表、 相片影像資料查詢結果在卷可參（見原審卷一第241至243、 401至411頁），可知陳巧熒並無供出毒品來源，而查獲其他 正犯或共犯之情事，自無從依前開規定減輕或免除其刑。肆、本院得心證的理由：
一、刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為 法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予 宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁 量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否 有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適 法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。考量 陳巧熒無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品予他人藉此 營利，她的行為直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通， 對社會治安有相當程度之危害，惡性不淺，這樣的行為在客 觀上已不足引起一般人同情；且毒品危害防制條例第4條針 對販賣各級毒品定有不同刑度，是為了禁絕各級毒品擴散、 使國民遠離毒害，而依照各級毒品本身具有不同程度之危害 性、成癮性，對於行為人販賣各級毒品的行為科予高低不等 的刑度，無從僅憑行為人販賣毒品的行為次數及犯罪所得不 多、或迫於經濟壓力、或非專以販賣為業等情，就可以認定 犯罪情節足堪同情，從而陳巧熒上開犯罪情狀，難認有何堪 以憫恕之情，尚無從適用刑法第59條規定予以減刑，原審對 陳巧熒未依刑法第59條規定減輕其刑，並無不當。二、本院依照原審認定的犯罪事實審理結果，認為原審判決適用 法律正確，而且檢察官對陳巧熒構成累犯之事實及應加重其 刑之事項已有所主張，符合應有之證明程度（見本院卷第84 、86頁），本院考量陳巧熒前案犯罪經執行有期徒刑完畢後
，未能因此自我控管，卻故意再犯本案之罪，足見她對於刑 罰的反應力薄弱，顯然具有特別惡性，參酌司法院釋字第77 5號解釋意旨，對陳巧熒依刑法第47條第1項規定加重最低本 刑，與憲法罪刑相當之原則無違，原審依刑法第47條第1項 規定對陳巧熒加重最低本刑（法定本刑為無期徒刑部分未予 加重），也無不當。
三、法院為刑罰裁量時，除應遵守平等、保障人權、重複評價禁 止，及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與 刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪 情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，及行為人再社會化之 預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸 社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於 刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，如已以 行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾 越法律所規定之範圍，或濫用其權限，自無違法或不當可言 。原判決認本案事證明確，考量下列事項：陳巧熒⑴不思守 法自制，循正當途徑獲取所需，明知第二級毒品甲基安非他 命不得非法持有、販賣，竟為貪圖私利，鋌而走險販賣甲基 安非他命，雖因警查獲而止於未遂，然倘販賣行為既遂將助 長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格 異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不 僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非 輕，其行為實值非難；⑵犯後坦承犯行，態度尚可；⑶本案查 獲販賣甲基安非他命之對象人數及數量；⑷於原審審理時自 陳學歷、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年10月 （見原判決第9至10頁）。顯然原判決已經依照刑法第57條 規定，以陳巧熒的責任為基礎，考量前述各項事由，量刑沒 有不當。陳巧熒提起上訴請求從輕量刑，辯護人指摘原判決 適用刑法第47條第1項之規定加重刑度有所不當，並請求適 用刑法第59條減輕刑度等語，但本案陳巧熒的犯罪情狀不可 適用刑法第59條規定減輕刑度，且陳巧熒上揭犯行構成累犯 ，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應加重她的刑度 ，本院已經在前面說明清楚，被告上訴為無理由，應予駁回 。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官洪佳業提起公訴及移送併案審理，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 23 日 刑事第四庭 審判長 法 官 蔡名曜
法 官 邱鼎文
法 官 鄭永玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 林姿妤
中 華 民 國 112 年 3 月 23 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。