臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第443號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 郭洧廷
上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院110年
度訴字第2351號，中華民國111年10月4日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署110年度少連偵字第332號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○成年人與少年三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑捌月。扣案如附表所示之物均沒收。 事 實
一、乙○○為成年人，其明知自己並無含有任何管制毒品成分之毒 品咖啡包可供販售，而自始即無販賣毒品咖啡包之真意，因 見有利可圖，竟與少年舒○宗（民國92年9月生，真實姓名及 年籍詳卷，另由臺灣臺中地方法院少年法庭裁定交付保護管 束）、魏○祐（93年7月生，真實姓名及年籍詳卷，另由臺灣 臺中地方法院少年法庭裁定應予訓誡暨假日生活輔導）共同 意圖為自己不法之所有，基於三人以上以網際網路對公眾散 布而詐欺取財之犯意聯絡，先於110年7月6日下午3時34分前 某時許，使用抖音暱稱「@qwert0000」之帳號，在公開之自 我介紹欄位內記載「台中飲料（飲料圖案）可找我（營業圖 案）買5送2」等文字，以此方式刊登不實販毒廣告。經警於 同日執行網路巡邏發現該廣告，乃喬裝為買家，並於同日下 午3時34分許，利用抖音與乙○○聯繫，乙○○隨即改以微信ID 「Kk0000000」，暱稱「陶板屋(整頓中」之帳號，向警方表 示「15：5000送1」、「東西不打槍打槍退」、「小馬藍莓 口味」等語，向警方謊稱欲以新臺幣（下同）5千元之價格 販售15包毒品咖啡包。嗣雙方相約於同日在臺中市○○區○○街 00○0號之武明山玄天上帝廟前以面交之方式交易，乙○○乃於 同日晚上6時40分前某時，交由舒○宗、魏○祐至臺中市某處 之統一便利超商購買寶礦力水得沖泡粉，並利用封口機將該 沖泡粉分裝為15包；乙○○、舒○宗、魏○祐復於同日晚上6時4 0分許一同前往武明山玄天上帝廟，由舒○宗、魏○祐在旁把 風，乙○○則將冒充毒品咖啡包之寶礦力水得沖泡粉15包交予
喬裝毒品買家之警方，警方隨即表明身分並將其逮捕，該次 加重詐欺取財犯行因買家自始欠缺付款之真意而未能得逞， 警方並扣得如附表編號1至16所示之物；復經乙○○同意後， 至其址設臺中市○○區○○路00巷00號之住處執行搜索，扣得如 附表編號17、18所示之物，因而查悉上情。二、案經雲林縣警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、本判決所引用被告乙○○（下簡稱被告）以外之人於審判外之 陳述，檢察官、被告迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議， 本院審酌上開證據資料作成時之情況，核無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，並與本案被告被訴之犯罪事實具有關連 性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規 定，均有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，查無違背法定程序取得之情形 ，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，經審酌與本案被告 被訴之犯罪事實具有關連性，依刑事訴訟法第158條之4規定 之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中 坦承不諱，核與證人即少年共犯舒○宗、魏○祐（下僅稱其等 姓名）於警詢及偵查中之證述大致相符（參核交卷第13至20 頁，偵卷第172至174頁），並有員警職務報告(參偵卷第29 、30頁)、被告與警方之抖音與微信對話紀錄截圖暨對話譯 文(參偵卷第71至82頁)、雲林縣警察局刑警大隊110年7月6 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(參偵卷 第45至57頁)、交易現場蒐證及扣案物照片（參偵卷第83至8 7頁）在卷可稽。此外，復有如附表所示之物扣案可憑，且 附表編號1至15所示之物，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗 結果，均未檢出毒品危害防制條例列管成分，有衛生福利部 草屯療養院110年7月14日草療鑑字第1100700029號鑑驗書在 卷可佐（參偵卷第141至143頁），足認被告上開自白與事實 相符，堪以採信。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依 法論科。
二、論罪理由
㈠按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者
，即應對於全部所發生之結果，共同負責，故不以實際參與 犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。又共 同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間 接之聯絡者，亦包括在內（最高法院107年度台上字第4444 號判決意旨參照）。查，被告於警詢中供稱：本案是由我在 抖音張貼販毒廣告，寶礦力水得沖泡粉則是由舒○宗、魏○祐 購買後，再由我分裝；之後到現場交易時，舒○宗、魏○祐在 旁把風，如果交易過程有異狀，他們會隨時通知我等語（參 偵卷第33至40頁），核與舒○宗於偵查中之證述相符（參偵 卷第173、174頁），被告及舒○宗、魏○祐既以自己共同犯罪 之意思，而相互支援及分工合作，以達上揭犯罪之目的，自 應就其所參與犯罪之全部犯罪結果共同負責，而應論以共同 正犯。
㈡被告以網際網路作為傳播工具，利用抖音向不特定多數人散 布虛構之販售毒品咖啡包訊息，以此方式對公眾散布而著手 詐欺取財犯行，被告並已將具體之交易條件傳達予喬裝購毒 之警方接收，且警方亦因而陷於錯誤，誤認被告確有販賣毒 品咖啡包之真意，雙方因而達成被告以5千元之價格販賣毒 品咖啡包15包予喬裝購毒買家之員警之約定，被告所為已構 成加重詐欺取財罪之著手階段。又因本次交易係警方為查緝 毒販而喬裝為買家，買家本無購買毒品及交付金錢之真意， 是以雙方之交易因喬裝買家之警方欠缺付款之真意而未達既 遂之程度。故核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1 項第1、3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺 取財未遂罪。
㈢被告與舒○宗、魏○祐間，就本案犯罪之實施有犯意聯絡及行 為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。 ㈣刑之加重減輕
1.按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用 ；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以 加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及 少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑 至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯 罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而 為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適 用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之 加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰， 乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則 加重之性質（最高法院103年度台非字第306號判決意旨參照
）。被告於本件行為時係年滿20歲之成年人，舒○宗、魏○祐 則均為12歲以上未滿18歲之少年，此有其等戶籍資料在卷可 證（參偵卷第101至109頁，原審卷第13頁），被告於原審及 本院審理時供稱：我和舒○宗、魏○祐都是豐東國中的同學， 當時我知道他們未滿18歲等語（參原審卷第130頁，本院卷 第54頁），足認其知悉舒○宗、魏○祐均未滿18歲，自應依兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其 刑。
2.被告已著手於加重詐欺取財犯罪行為之實行，然其係與無交 易真意之執法員警交易，亦未取得款項，為未遂犯，爰依刑 法第25條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。三、撤銷改判理由
㈠原判決對被告上開犯行予以論罪科刑，固非無見。惟被告係 成年人而與少年共犯刑法第339條之4第2項、第1項第1、3款 之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪 ，且應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規 定，加重其刑，業如前述，原審雖已於判決理由詳予論述說 明，惟漏未於主文諭知，容有未合；檢察官以此提起上訴， 指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以合法手段賺取財 物，僅因缺錢花用，竟為牟取不法利益，利用販售虛假毒品 之方式騙取他人財物，嚴重損及社會秩序安寧，且見其法治 意識薄弱，所為實非可取，幸為警佯裝購毒者查獲，而僅止 於詐欺未遂，犯罪所生危害非鉅；並斟酌其犯後尚知坦承犯 行，態度尚可，兼衡其前科素行、於原審及本院自述之智識 程度及家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑 。
四、沒收部分
扣案如附表所示之物，均為被告所有，並供其為本案犯行所 用之物等情，業據被告於原審審理中供述明確（參原審卷第 128頁），並有前揭對話紀錄截圖及譯文、查獲現場蒐證照 片在卷可證（參偵卷第71至87頁），均應依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收之。至附表編號1至15所示之物中鑑驗 用罄部分，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔣志祥、戴旻諺提起公訴，檢察官林卓儀提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 22 日 刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 許 文 碩
法 官 王 鏗 普
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 周 巧 屏
中 華 民 國 112 年 3 月 22 日附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表
編號 扣案物品 備註 1 標示「unicorn」黑色包裝1包（内含白色粉末)【送驗數量：5.4183公克，驗餘數量：2.7042公克】 ⒈經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，認均含非屬「毒品危害防制條例」列管成分之糖(Sugar)。 ⒉均為被告所有，供被告為本案犯行所用之物。 2 標示「unicorn」黑色包裝1包（内含白色粉末）【送驗數量：5.1250公克，驗餘數量：2.3694公克】 3 已開封標示「unicorn」黑色包裝1包（内含白色粉末）【送驗數量：4.3718公克，驗餘數量：3.8265公克】 4 標示「unicorn」黑色包裝1包（内含白色粉末）【送驗數量：2.9000公克，驗餘數量：2.3154公克】 5 標示「unicorn」黑色包裝1包（内含白色粉末）【送驗數量：2.6562公克，驗餘數量：2.0840公克】 6 標示「unicorn」黑色包裝1包（内含白色粉末）【送驗數量：2.5612公克，驗餘數量：2.0281公克】 7 標示「unicorn」黑色包裝1包（内含白色粉末)【送驗數量：2.8953公克，驗餘數量：2.3673公克】 8 標示「unicorn」黑色包裝1包（内含白色粉末）【送驗數量：4.7314公克，驗餘數量：4.2006公克】 9 標示「unicorn」黑色包裝1包（内含白色粉末）【送驗數量：6.0970公克，驗餘數量：5.5128公克】 10 標示「unicorn」黑色包裝1包（内含白色粉末）【送驗數量：3.4038公克，驗餘數量：2.7902公克】 11 標示「unicorn」黑色包裝1包（内含白色粉末）【送驗數量：4.5549公克，驗餘數量：3.9707公克】 12 標示「unicorn」黑色包裝1包（内含白色粉末）【送驗數量：5.9701公克，驗餘數量：5.3974公克】 13 標示「unicorn」黑色包裝1包（内含白色粉末）【送驗數量：4.5217公克，驗餘數量：3.9405公克】 14 標示「unicorn」黑色包裝1包（内含白色粉末）【送驗數量：3.7559公克，驗餘數量：3.1968公克】 15 標示「unicorn」黑色包裝1包（内含白色粉末）【送驗數量：3.9111公克，驗餘數量：3.3594公克】 16 iphone廠牌手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張) 為被告所有，供被告為本案犯行所用之物。 17 封口機1臺 為被告所有，供被告為本案犯行所用之物。 18 毒品咖啡包包裝袋5包 為被告所有，供被告為本案犯行所用之物。