臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第393號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳柏泓
選任辯護人 張桂真律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法
院111年度訴字第102號中華民國111年11月23日第一審判決（起
訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第1729號、第2310號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、吳柏泓明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 所規範之第一、二級毒品，依法不得販賣及持有，竟分別為 下列犯行：
㈠吳柏泓基於營利而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命之犯意，於如附表編號1所示時間、地點，以如附 表編號1所示代價及交易方式，販賣如附表編號1所示數量之 第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予廖○○。 ㈡吳柏泓基於營利而販賣第一級海洛因之犯意，於如附表編號2 所示時間、地點，以如附表編號2所示代價及交易方式，販 賣如附表編號2所示數量之第一級毒品海洛因予沈○○（起訴 書誤載為第二級毒品甲基安非他命，經檢察官以補充理由書 更正）。
二、案經臺灣南投地方檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局南投 分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
一、本判決下述所引用上訴人即被告吳柏泓（下稱被告）以外之 人於審判外之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理 時均同意有證據能力（見本院卷第121至122頁），且迄本院 言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力，皆未聲明異議， 而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供 或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑 事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。
二、本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行 調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證 據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、上開事實，業經被告於偵查、原審及本院審理時均坦白承認 （見臺灣南投地方檢察署111年度偵字第1729號卷一【下稱 偵卷一】第295至296頁，原審卷第278、374頁，本院卷第12 8頁），核與證人即購毒者廖○○、沈○○於警詢及偵查中之證 述相符（見警卷第108至112、114至116、153至158頁，偵卷 一第236至239、281至284頁），並有搜索票、南投縣政府警 察局南投分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、被告 與廖○○交易毒品過程之監視器影像畫面擷取照片24張、被告 與沈○○交易毒品過程之監視器影像畫面擷取照片26張、搜索 暨扣押物品照片9張、數位證物勘察採證同意書1份、指認犯 罪嫌疑人紀錄表4份在卷可查（見警卷第18至23、46至74、8 6、89、117至120、159至162頁，偵卷一第231至234、276至 279頁），堪認被告之自白與事實相符。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成。又我國查緝毒品之 施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責 ，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價 格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時 依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能 風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之 利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品 之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情； 又毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無 干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必 較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事 實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方 式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。經查，被告 與廖○○、沈○○間，均非至親或錢財共通關係，既甘冒遭到查 緝判處重刑之危險，耗費時間、勞力親自將第一、二級毒品 送交給證人廖○○、沈○○並收取價金，顯見本案販賣第一、二 級毒品對被告而言，均有利可圖，是被告具有營利之意圖甚 明。
三、從而，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科 。
參、論罪科刑
一、核被告如附表編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪；如附表編號2所為，係犯同條例第4條第1項之販賣第 一級毒品罪。被告販賣前持有第一級、第二級毒品之低度行 為，均為前開販賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收， 均不論罪。被告如附表編號1所為，係以一行為犯販賣第一 級毒品罪及販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重論 以毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。二、被告就如附表編號1、2所示兩次販賣第一級毒品之犯行，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、被告前因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑1年2月、 6月確定，並於109年9月1日縮短刑期執行完畢出監，此有被 告刑案資料查註記錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本案 有期徒刑以上之罪，均為累犯，參酌被告前案為施用毒品案 件，於前案執行完畢後，未能知所警惕，再犯販賣毒品案件 ，顯示被告仍持續接觸毒品，未能全然杜絕毒品，足見被告 前案之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，主觀 上有特別之惡性，認依刑法第47條第1項之規定加重其刑， 尚不致使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責，是被告所犯 本案犯行，除法定本刑為死刑或無期徒刑部分外，均應依刑 法第47條第1項之規定，加重其刑，辯護人主張不應依累犯 規定加重被告之刑等語，尚不足採。又本案檢察官於起訴書 已指明被告係屬累犯，並指出其證明方法，請求依法加重其 刑，且於本院審理時，檢察官亦再次指明被告累犯之證明方 法，並說明應予加重之理由，本院於檢察官指明上揭構成累 犯及應加重其刑之事項後，進行調查與辯論，自與最高法院 110年度台上大字第5660號裁定意旨，不相違背，併此說明 。
四、被告就如附表編號1、2之販賣第一級毒品等罪，於偵查及審 判中均自白，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減 輕其刑。
五、毒品危害防制條例第4條第1項所定販賣第一級毒品之法定刑 為「死刑或無期徒刑」，經依同條例第17條第2項規定減刑 後之最低度刑仍為有期徒刑15年，然同為販賣第一級毒品之 人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者 ，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有 無之有償轉讓或替他人販賣而收取日薪者亦有之，其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所
設之法定刑卻同為「死刑或無期徒刑」之重典，不可謂不重 。於此情形，倘依其情狀處以較低之刑，亦即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑。被告各次販賣交易價格分別僅為新 臺幣（下同）4,000元（含第二級毒品價格）、1,000元，且 僅販賣如附表所示之人各1次，尚屬零星、小額之販賣行為 ，販賣所得難認已達鉅額獲利，散播毒品對象及範圍亦屬有 限，且僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法 手段，就上開情節以觀，其惡性及對社會整體侵害之程度， 較諸坊間大盤毒梟係長期大量出售毒品之情形，顯然無從比 擬，縱依上開規定減輕其刑後，依社會一般觀念仍顯屬情輕 法重，在客觀上已足引起一般同情，衡情堪可憫恕，爰均依 刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
六、又經本院函詢南投縣政府警察局南投分局，是否有因被告之 供述而查獲毒品之來源，該分局函覆本院：被告所稱毒品上 游LINE暱稱「為什麼」之人，無法查得其真實姓名、年籍， 被告也沒有提供車牌、門牌或特徵供比對，被告也將與「為 什麼」的對話紀錄均刪除，經還原後也沒有發現2人毒品交 易訊息等語，此有南投縣政府警察局南投分局112年2月23日 投投警偵字第1120004090號函暨檢附之職務報告附卷可稽（ 見本院卷第111至113頁），顯然未因被告之供述而查獲暱稱 「為什麼」之人。被告於本院審理時復供稱其毒品來源係黃 震華，而經本院調閱臺灣南投地方檢察署110年度偵字第485 5、6434號、111年度偵字第1554號黃震華販賣毒品案件之起 訴書，顯示被告曾於110年9月3日欲向黃震華購買海洛因1千 元，但因被告僅攜帶800元而遭黃震華拒絕交易，是以既然 未交易成功，即難認黃震華為被告之毒品來源，何況該次交 易時間係在被告本案犯行之後，與本案之毒品來源客觀上亦 不可能具有任何因果關係及關連性，是以自難適用毒品危害 防制條例第17條第1項之規定減輕被告之刑，附此敘明。七、被告本案兩次販賣第一級毒品犯行，除法定本刑為死刑或無 期徒刑部分不得加重外，均依法先加重後遞減輕之。 肆、本院之判斷
一、原審認被告所犯本案犯行，均事證均明確，適用刑事訴訟法 第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項 、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第59 條、第51條第5款、第38條之1第1項前段等規定，並審酌被 告明知海洛因及甲基安非他命分別為第一級毒品及第二級毒 品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害
，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於 劣勢，容易造成家庭破裂，竟因貪圖不法利益，無視於政府 禁令而為上開販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行，行為應 值非難；惟被告犯後坦承並配合檢警調查之犯後態度；被告 販賣對象、次數及金額；被告數次施用毒品前案科刑紀錄， 此有上述前案紀錄表在卷可查；其患有口腔惡性腫瘤，亦有 衛生福利部新營醫院111年5月2日新營醫行字第1110052065 號函暨檢附被告病歷資料1份可參；兼被告自述為國中畢業 、從事大理石、小康之經濟狀況、家中有父母親、哥哥、姊 姊及1個小孩家庭狀況等一切情狀，分別量處如附表「罪名 、科刑及沒收」欄所示之刑，並定應執行有期徒刑8年4月。 暨認扣案SAMSUNG手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） ，均為被告供販賣第一級毒品、第二級毒品所用之物，均應 依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於被告所犯各罪項 下宣告沒收；被告就如附表編號1、2所示犯罪所得4,000元 及1,000元，經其繳回而扣案，有臺灣南投地方檢察署收受 贓證物品清單、贓證物款收據各1份為憑，依刑法第38條之1 第1項前段規定於被告所犯各罪項下宣告沒收。其餘扣案物 與本案無關，均不予宣告沒收。至原判決就被告裁量不依刑 法第47條第1項之規定加重其刑，雖有欠周延之處，惟原判 決既已將被告上述足以構成累犯之前科，列為刑法第57條之 量刑因子，而於決定被告刑期長短時具體予以審酌，且適度 反映於原判決之量刑上，並非全然固守法定最低本刑而未予 加重，此一量刑結論幾與本案適用累犯規定予以加重其刑無 異。是以原判決就累犯規定之適用雖有瑕疵，惟與判決認定 之犯罪事實及量刑結論均不生影響，基於無害瑕疵審查原則 ，即不構成撤銷原判決之理由（最高法院110年度台上字第5 660號判決意旨參照）。是原判決經核所為認事用法除上開 累犯之認定略有瑕疵但尚不構成撤銷之理由外，其餘均無違 誤，量刑亦均屬妥適。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠刑法第47條第1項有關累犯之規定， 僅規定其構成累犯之要件，為被告前因案件判決確定，並有 期徒刑執行完畢出監，5年以内故意再犯本案有期徒刑以上 之罪，為累犯，除此之外，該條之規定，並無再就其他不存 在之要件，即所謂並須加以具體指出證明方法及說明責任之 區分，並用資決定該條適用與否之標準，此觀刑法第47條第 1項之規定自明。是原審以此做為是否適用累犯之區別標準 ，有無另外具體之理論或法源之依據？且原審既已明確認定 本件被告前因施用毒品案件，經法院判決確定並於109年9月 1日縮短刑期執行完畢出監，其於有期徒刑之執行完畢5年以
内故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已構成累犯，復不依累 犯之規定加重其刑，原審此舉，顯有理由矛盾之違法。㈡本 件被告係觸犯違反毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級 毒品海洛因之罪，合計2罪。依原審判決書附表編號1至2所 示，依序判處有期徒刑8年2月及7年8月，合計總宣告刑為有 期徒刑為15年10月。而原審定被告應執行之刑為有期徒刑8 年4月，等同給予被告0.5263折之折扣(計算方式：8年4月+1 5年10月=0.5263)，並未說明理由，有理由不備之情形；且 原審就被告所犯各罪均已量處低度刑，對於被告甚為寬厚， 在定應執行刑實不宜再給予被告雙重優惠，否則等同於犯越 多罪者，即可獲判較多折扣之定應執行刑，不無鼓勵犯罪之 嫌，且違反比例原則及公平原則等語。惟查，原判決就被告 裁量不依刑法第47條第1項之規定加重其刑，雖有欠周延之 處，但尚不成撤銷之事由，已如前述；且按數罪併罰之定應 執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯 罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相 較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為 之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各 罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性， 並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策 ，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規 定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑 合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量 權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原 則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部 抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符 合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不 同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台上字第21號判 決意旨參照）。本件原審雖未具體說明定應執行有期徒刑之 理由，惟本院具體斟酌罪責相當及特別預防之刑罰目的，被 告來所犯附表所示之各罪類型、侵害法益均相同、行為態樣 、手段亦相似，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛 苦程度隨刑期而遞增之情形，行為人復歸社會之可能性等， 並考量被告所犯均係相同販賣毒品犯行，販賣毒品次數僅2 次，時間相距不久，販賣數量不多，倘就其刑度予以實質累 加，尚與現代刑事政策及刑罰之社會功能不符，茲考量上情 ，盱衡被告所犯之法律之目的、違反之嚴重性及貫徹刑法量 刑公平正義理念，認原審定應執行刑並未違反比例、平等諸 原則，且兼顧刑罰衡平，而無濫用自由裁量之權限，所為定 執行刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，自應予尊重
。基上所述，檢察官之上訴並無理由，應予駁回。三、被告上訴意旨略以：被告智識程度非高，僅有國中畢業，僅 係基於朋友沈○○、廖○○之請託下，一時失慮未做多想，將平 時自行施用之毒品，少量轉予二人施用，所獲取之利益僅5, 000元已繳回，惡行顯非重大，主動積極配合檢警追查毒品 上游，犯後態度良好，且罹患口腔惡性腫瘤，原審法院認被 告應執行有期徒刑8年4月，明顯過重，請求從輕量刑。惟按 刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57 條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無 限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得 遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或 減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形 ，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重 （最高法院72年度臺上字第6696號、75年度臺上字第7033號 判決意旨參照）。查原審就被告上開犯行，均適用毒品危害 防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減輕其刑，且已 參酌上開肆之一理由，並具體斟酌刑法第57條各款所列情形 ，且未逾法定刑之範圍，亦與罪刑相當原則、比例原則無違 ，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適。定刑部 分，依照上開肆之二說明，原審就被告所定應執行刑亦無不 當或違法，且無輕重失衡之情事。又被告並不符合適用毒品 危害防制條例第17條第1項規定之適用，亦據本院於上開參 之六說明，被告仍執前詞，指摘原判決不當，核無理由，應 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃慧倫提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官李芳瑜到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 28 日 刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 姚 勳 昌
法 官 紀 佳 良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 盧 威 在
中 華 民 國 112 年 3 月 28 日
附表
編號 時間 (民國) 地點 販售對象 行為方式 (民國)(新臺幣) 毒品種類及數量 交易價金(新臺幣) 罪名、科刑及沒收 1 110年8月13日13時55分許至同日13時58分許 南投縣○○鄉○○路000號前方道路旁 廖○○ 於110年8月13日某時許，被告以行動電話使用LINE通訊軟體與廖○○連繫交易海洛因及甲基安非他命事宜後，廖○○遂於左列時間駕駛車牌號碼000-0000號自小客車至左列地點，由被告站立在廖○○所駕駛前開自小客車之副駕駛座車窗旁，交付價值2,000元之海洛因及甲基安非他命各1包與廖○○，並向廖○○收取共計4,000元。 海洛因1包 2,000元 吳柏泓犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑捌年貳月。 扣案SAMSUNG手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣肆仟元均沒收。 甲基安非他命1包 2,000元 2 110年8月23日19時18分許至同日19時25分許 南投縣○○鄉○○路000號之全家便利商店金交流門市前方道路旁 沈○○ 於110年8月23日某時許，被告以行動電話使用LINE通訊軟體與沈○○連繫交易海洛因事宜後，被告騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車、沈○○騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，於左列時間至左列地點，由被告交付價值1,000元之海洛因1包與沈○○，並向沈○○收取1,000元。 海洛因1包 1,000元 吳柏泓犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。 扣案SAMSUNG手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收。