臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第351號
上 訴 人
即 被 告 楊儀成
吳永泰
上 一 人
選任辯護人 劉建志律師
上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度
金訴字第1586號，中華民國111年10月31日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第30206、30207號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於楊儀成部分及關於沒收中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號金融卡部分均撤銷。楊儀成犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月；扣案之IPHONE12Pro手機壹支沒收之。
其他上訴駁回。
事 實
一、楊儀成基於參與犯罪組織之犯意，於民國111年4、5月間， 與吳永泰加入由「帝富娛樂」、「老闆」、「賣安呢」、「 伍捌啦(左)」、陳義德與其他真實姓名、年籍不詳之不詳成 員三人以上（無證據證明有未滿18歲以上之人參與，以下不 贅述），組成以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有 結構性犯罪組織（吳永泰涉犯參與犯罪組織部分，業經臺灣 臺中地方法院另案以111年度金簡字第312號判決在案，不在 本件起訴範圍)。
二、緣陳義德於111年4月14日，因擔任上開詐欺集團之另案車手 先行為警查獲，故其於同年4月27日收到上手「帝富娛樂」 聯繫時，遂通知警方並伺機配合誘捕共犯。111年5月27日， 楊儀成、吳永泰與上開詐欺集團之不詳成員間，乃共同基於 意圖為自己不法所有而三人以上詐欺取財、隱匿特定犯罪所 得去向而洗錢之犯意聯絡，楊儀成持其所有之IPHONE12Pro 手機、吳永泰持其所有之IPHONE11手機分別接獲上手指示並 相互聯繫後，於同日10時11分許，由楊儀成駕駛租賃小客車 搭載吳永泰，一同前往位在臺中市○區○○街000號之「統一超 商（新文化門市)」，楊儀成並出面領取內裝有曾昱璋中華 郵政股份有限公司帳號00000000000000號金融卡之包裹【同 日在其他超商領取之包裹（內含金融卡各1張）與本案無關 】，再將金融卡交由吳永泰以其所有之讀卡機及筆記型電腦 查詢餘額及變更密碼(即俗稱洗車)，嗣後楊儀成於同日11時
9分許，旋駕車轉往設於臺中市○○區○○路000號1樓之「麥當 勞速食店（沙鹿沙田店）」，由楊儀成進入廁所內，將上開 曾昱璋之郵局帳戶金融卡交予陳義德。另該集團之不詳成員 於同年5月中旬前之不詳時間，在「家庭代工網」張貼求職 廣告，經張玉琳瀏覽該貼文後，遂與該廣告所刊載之LINE帳 號聯絡，該不詳成員即佯稱「協助蝦皮搶單可賺取傭金，先 匯款至指定帳戶，充值至該平台以便搶單。」云云，致張玉 琳陷於錯誤，分別於同年5月27日13時3分許、13時32分許（ 然此時該帳戶已在陳義德持有中而處於警方公權力監督支配 下業如前述），接續匯款新臺幣(下同)4600元、6650元至曾 昱璋在中華郵政股份有限公司所開立之帳戶（帳號00000000 000000號、下稱曾昱璋郵局帳戶；惟曾昱璋是否另涉幫助洗 錢等犯行，未經偵辦）。陳義德乃配合於同日13時37分許， 前往設於臺中市○○區○○路000號之合作金庫銀行沙鹿分行ATM ，自曾昱璋郵局帳戶內提領現金1萬1千元，再於同日13時42 分許，返回前揭麥當勞之廁所內，將所提領之贓款1萬1千元 及曾昱璋上開郵局帳戶之金融卡交付吳永泰，適於吳永泰欲 將贓款轉交楊儀成時，當場為警逮捕，並扣得吳永泰所有之 IPHONE11手機1支、讀卡機1台及筆記型電腦1台及曾昱璋郵 局帳戶之金融卡1張；楊儀成所有之IPHONE12Pro手機1支（ 起獲楊儀成所持有其他金融機構金融卡2張，則與本案無關 ），本次詐欺取財、洗錢等犯行，因處於警方實施誘捕偵查 之監督支配下而屬未遂（本件扣案之贓款1萬1千元，日後應 直接發還張玉琳，不得宣告沒收）。
三、案經張玉琳向桃園市政府警察局龜山分局告訴，並經雲林縣 警察局臺西分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官簽請臺灣高 等檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、關於證據能力之限制：
㈠按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被 告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用 刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定， 是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即 絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎（參考最高法院 97年度台上字第1727號、102年度台上字第3990號判決意旨 ）。故以下所列證人之警詢筆錄，皆係用於證明被告2人加 重詐欺取財及洗錢犯行之用，未涉及組織犯罪防制條例所定 之罪，先予敘明。
㈡除上述㈠以外，其餘本院以下所引用之供述及非供述證據，均 與本件事實具有自然關聯性，又未據被告2人、辯護人或檢 察官爭執證據能力，復查無事證足認有違背法定程序或經偽 造、變造所取得等證據排除之情事，且經本院依刑事訴訟法 第164條、第165條踐行調查程序，均堪認有證據能力。 二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實訊據被告楊儀成、吳永泰坦承不諱，核與其等 於偵查及原審供承相符，且關於被告2人所涉提領本件詐欺 款項情節，係由另案被告陳義德配合警方誘捕偵查所得，亦 經陳義德於警詢、偵查中供證在卷（見偵5204卷第17-19頁 、偵4550卷第107-111頁）。又證人即告訴人張玉琳遭詐騙 集團成員以電話施用詐術，而匯款至人頭帳戶等情，業據告 訴人於警詢中證述綦詳（見偵5204卷第105-108頁），並有 其報案所提出之桃園市政府警察局龜山分局大華派出所陳報 單、受(處)理案件證明單、受理各類案件紀錄表、受理詐騙 帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀 錄表轉帳畫面、匯款單及張玉琳遭詐騙之對話紀錄在卷可稽 （見偵字第5204號卷第103、109-137、139-153、157-170頁 ）。且有被告吳永泰手機内telegram詐欺群組對話紀錄、中 華郵政股份有限公司111年6月10日儲字第1110179256號所附 曾昱璋郵局帳戶附卷可參（見偵字第5204號第67-102、171- 175頁），此外，復有被告2人供本案犯行所用，其中被告吳 永泰所有之IPHONE11手機1支、讀卡機1台及筆記型電腦1台 ，暨曾昱璋之郵局帳戶金融卡1張及被告楊儀成所有之IPHON E12Pro手機1支（其餘金融卡2張則與本案無關）暨陳義德配 合警方取證而領出之贓款1萬1千元扣案可佐。 ㈡次按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯 之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動 機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（參考最高法 院28年上字第3110號、34年上字第862號判決意旨）。再按 共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有 間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖 乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成 立（參考最高法院77年台上字第2135號判決意旨）。是以行 為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之 全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分 ，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。查現今 詐欺集團分工細緻，被告楊儀成負責至超商領取裝有取款帳
戶金融卡之包裹，被告吳永泰負責確認帳戶餘額、修改密碼 等行為，與撥打電話詐騙告訴人之不詳成員間或不相識，然 被告2人明知詐欺集團係先向告訴人施以詐術後，再接受上 手通知與本件車手陳義德接頭以交付金融卡俾順利領取詐欺 贓款，整體流程顯係以自己犯罪之意思，分擔實際取得財物 之工作，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一 部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，依前揭說明 ，即應對詐欺取財、一般洗錢之結果（本案為未遂）負共同 責任，被告楊儀成於本院稱伊未領取款項，亦未取得贜款云 云，均不影響其罪責。
㈢再刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或 具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計 引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其 著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，此因犯 罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯 罪行為之實行時，自得成立未遂犯（參考最高法院101年度 台上字第3253號判決意旨）。本件關於詐欺取財、一般洗錢 之犯行，係警方查獲同詐欺集團之車手即另案被告陳義德後 ，策動其配合誘捕偵查，故被告楊儀成領取前揭曾昱璋郵局 帳戶金融卡交予陳義德時，該帳戶已在警方公權力監督支配 下，雖告訴人仍如數匯款，然因犯罪結果已無可能實現，其 性質無非為警方基於取證必要所為，從而，本次詐欺取財、 一般洗錢行為，自均屬未遂無疑。
㈣又被告吳永泰辯護人在本院稱被告吳永泰洗錢行為已經臺灣 臺中地方法院111年度金簡字第312號刑事案件判決，是以言 詞聲請向臺灣臺中地方法院調卷及稱二案可合併審判，及稱 為證明被告吳永泰參與犯罪組織之時間、提領次數、提領金 額及行為態樣。同以言詞聲請傳喚證人即被告楊儀成云云， 然查「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，應 以書狀分別具體記載下列事項：一、聲請調查之證據及其與 待證事實之關係。二、聲請傳喚之證人、鑑定人、通譯之姓 名、性別、住居所及預期詰問所需之時間…。調查證據聲請 書狀，應按他造人數提出繕本。法院於接受繕本後，應速送 達。」，刑事訴訟法第163條之1定有明文，既無何正當理由 或急迫情況者，被告吳永泰辯護人以言詞聲請調查證據，此 與法定程序不符，不應准許。況對不同被害人為洗錢犯行， 行為可分，又係侵害不同法益，依卷附臺灣臺中地方法院11 1年度金簡字第312號刑事案件判決，該案係另案外人遭詐騙 及隱匿財產，自與本案屬分論併罰關係，且該案件並非繫屬 本院，自無從合併審判。而被告吳永泰在本院坦承犯行，事
證至明，亦無再詰問證人之必要。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行至堪認定，應依法論 科。
三、論罪之說明：
㈠按組織犯罪防制條例第2條規定：「本條例所稱犯罪組織，指 三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本 刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之 有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯 罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成 員持續參與或分工明確為必要」。查，本案詐欺犯罪組織之 成員，依被告2人及另案被告陳義德所供，至少有被告2人、 另案被告陳義德及「帝富娛樂」、「老闆」、「賣安呢」、 「伍捌啦(左)」之人，且依告訴人報案資料觀之，其係遭被 告2人所屬詐欺犯罪組織其他不詳成員施以詐術，誘使其受 騙而轉帳匯款，足徵該詐欺犯罪組織階級縝密，分工精細， 自非隨意組成以立即犯罪，堪認已該當「三人以上，以實施 詐術為手段，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織」 ，屬組織犯罪防制條例第2條第1項所稱「犯罪組織」。 ㈡核被告楊儀成所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段 之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之 三人以上共同犯詐欺取財未遂罪及洗錢防制法第14條第2項 、第1項之一般洗錢未遂罪。被告吳永泰所為，係犯刑法第3 39條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂 罪及洗錢防制法第14條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪。 ㈢被告2人與暱稱「帝富娛樂」、「老闆」、「賣安呢」、「伍 捌啦(左)」之人及該詐欺集團其餘不詳成年成員間，就上開 三人以上共同詐欺取財未遂、一般洗錢未遂之犯行間，具有 犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。
㈣被告楊儀成以一行為觸犯參與犯罪組織、三人以上共同詐欺 取財未遂罪、一般洗錢未遂罪；被告吳永泰以一行為觸犯三 人以上共同詐欺取財未遂罪、一般洗錢未遂罪，應依想像競 合犯規定，從一重各論以刑法第339條之4第2項、第1項第2 款之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。經整理評估並無併 科輕罪罰金刑之必要。
㈤被告2人已著手於犯罪行為之實行，因警方誘捕偵查而未能實 現犯罪結果，犯罪階段係屬未遂，應各依既遂犯之刑減輕之 。又犯組織犯罪防制條例第3條之罪在偵查及審判中均自白 者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項定有明文。另 犯洗錢防制法第14條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其 刑，洗錢防制法第16條第2項亦定有明文。被告楊儀成在偵
查及審判中均自白參與犯罪組織，被告2人於法院審理時均 自白一般洗錢未遂犯行，原應依上開規定減輕其刑，惟其等 所為從一重之加重詐欺取財未遂罪處斷，無從適用上開條項 規定減刑，爰於量刑時予以衡酌，併予敘明。
四、本院之判斷：
㈠維持部分：原審以被告吳永泰犯罪事證明確，並以行為人之 責任為基礎，審酌被告吳永泰不思以正當途徑獲取金錢，為 牟取不法利益，加入詐欺集團擔任「洗車」等角色，不僅使 此類財產犯罪於社會上充斥橫行，贓款得以隱匿其去向難以 追查，實應非難；幸而本案因在警方誘捕偵查主導下，告訴 人並未實際蒙受財產損失，並考量其於詐騙集團中尚非主導 犯罪之最核心角色，犯後態度尚可，犯罪情節之輕重、手段 、動機，兼衡其於原審審理中自承之智識程度、家庭經濟狀 況（見原審卷第83頁）等一切情狀，量處被告吳永泰有期徒 刑六月，及就其犯罪工具等依法宣告沒收（詳后，惟沒收曾 昱璋郵局帳號00000000000000號金融卡部分應予撤銷。）， 認事用法核無違誤，被告吳永泰上訴並無理由，應予駁回。 ㈡撤銷部分：
⒈原審以被告楊儀成犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見 ，然查被告楊儀成就參與犯罪組織部分於在偵查及審判中均 自白犯罪，原審就此未依組織犯罪防制條例第8條第1項規定 列為被告楊儀成量刑審酌事項，稍有疏漏，此部分攸關被告 楊儀成罪責，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被 告楊儀成不思以正當途徑獲取金錢，為牟取不法利益，加入 詐欺集團擔任領取包裹等角色，不僅使此類財產犯罪於社會 上充斥橫行，贓款得以隱匿其去向難以追查，實應非難；幸 而本案因在警方誘捕偵查主導下，告訴人並未實際蒙受財產 損失，並考量其於詐騙集團中尚非主導犯罪之最核心角色， 犯後態度尚可，犯罪情節之輕重、手段、動機，兼衡其於原 審審理中自承之智識程度、家庭經濟狀況（見原審卷第83頁 ）等一切情狀，量處如主文第二項之刑示懲。
⒉原審就被告吳永泰部分諭知沒收曾昱璋郵局帳號00000000000 000號金融卡，惟本案犯罪集團持有曾昱璋郵局帳戶金融卡 之原因不明，尚不能認此金融卡屬本案被告或共犯所有，原 審諭知沒收之，自非妥適，應予撤銷。
五、強制工作與否及沒收事項之說明：
㈠按組織犯罪防制條例第3條第3項固規定：「犯第1項之罪者， 應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年 。」惟此規定就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比 例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身
自由之意旨不符，業經司法院釋字第812號解釋宣告自該解 釋公布之日即110年12月10日起失其效力。是以，被告楊儀 成雖犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪 ，然同條第3項規定既經宣告失其效力，被告楊儀成部分自 無從適用該規定宣告強制工作，併此敘明。
㈡沒收部分：
⒈扣案之被告吳永泰所有之IPHONE11手機1支、讀卡機1台及筆 記型電腦1台；被告楊儀成所有之IPHONE12Pro手機1支，業 據被告2人供承各為其等所有，且手機係供與上手或彼此聯 繫所用，讀卡機、筆記型電腦則為吳永泰查詢曾昱璋帳戶餘 額及更改密碼所用等語在卷，應依刑法第38條第2項規定沒 收之。至其餘在被告楊儀成處扣案之其他金融機構金融卡2 張，則與本案無關，自不得宣告沒收。
⒉本件告訴人張玉琳匯款入前揭曾昱璋郵局帳戶之款項，業經 檢察官扣案（見查扣1103卷），然本件自告訴人匯款時起， 被告2人之取款行動均在警方誘捕偵查之監督支配下，犯罪 階段係屬未遂，故而此部分款項，性質上為警方舉證所需之 證物，並非被告2人之犯罪所得，自應由檢察官日後逕予發 還告訴人，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第11條、第28條、第55條，組織犯罪防制條例第3條第1項後段、第8條第1項，洗錢防制法第14條第2項、第1項、第25條第2項，刑法第339條之4第2項、第1項第2款，刑法第38條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 15 日 刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 賴 妙 雲
法 官 姚 勳 昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 溫 尹 明
中 華 民 國 112 年 3 月 15 日
附錄論罪科刑法條
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期
徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條
有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。