臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第268號
上 訴 人
即 被 告 李玠融
選任辯護人 韓尚諭律師
陳鎮律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院11
1年度訴字第1302號中華民國111年11月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第38112號、111年度偵字
第3136號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、李玠融明知大麻係毒品危害防制條例所列第二級毒品，不得 販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國110年7 月間某時，透過Telegram通訊軟體與徐○○聯繫，並相約以新 臺幣（下同）9萬元之對價交易第二級毒品大麻100公克，待 徐○○依約於110年7月24日20時37分許至同日20時38分許之期 間，以其台新商業銀行000-00000000000000號帳戶，透過網 路轉帳之方式，將上開對價合計9萬元匯入李玠融之台新商 業銀行000-00000000000000號帳戶內，經李玠融確認後，其 等再於110年7月25日23時35分許在址設臺中市○○區○○路000 號汽車旅館607號房會面，李玠融即將價格為9萬元之第二級 毒品大麻1包交付徐○○，以此方式販賣第二級毒品予徐○○1次 而牟利。嗣徐○○隨即將上開購得之大麻1包交由江○○另行分 裝為大麻11包（驗前合計淨重99.24公克，驗餘合計淨重99. 15公克）及大麻種子1包（驗前淨重0.2608公克，驗餘淨重0 .1286公克），又共同與佯裝買家之警員聯繫交易其中大麻1 1包，而經警員予以查緝逮捕並搜索扣得前揭分裝之大麻11 包及大麻種子1包，再經警員循線查緝逮捕李玠融，復搜索 扣得與本案有關如附表編號一至二所示之物，另經李玠融於 偵查中繳回如附表編號三所示之物扣案，始悉上情。二、案經苗栗縣警察局通宵分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、本判決下述所引用上訴人即被告李玠融（下稱被告）以外之 人於審判外之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理 時均同意有證據能力（見本院卷第103頁），且迄本院言詞 辯論終結前，就該等證據之證據能力，皆未聲明異議，而本 院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供或證 明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴 訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。二、本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行 調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證 據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中 均坦承不諱（見偵38112卷第13至29、253至256頁、原審卷 第45、95頁、本院卷第112），核與證人徐○○、江○○於警詢 及偵訊時之證述大致相符（見他卷第14至30、93至94、107 至123、211至227、295至297頁），並有警員歷次偵查報告 、監視器錄影畫面擷圖、現場查獲照片、各該通訊軟體對話 紀錄擷圖、轉帳紀錄截圖、上開金融機構帳戶交易明細查詢 資料、車輛詳細資料報表、車行紀錄資料、自願受搜索同意 書、苗栗縣警察局通霄分局搜索扣押筆錄暨附件、搜索票影 本、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、衛生福利部草屯 療養院鑑驗書各1份附卷可參（見他卷第5至9、41至76、78 至79、89至92、95至101、125至137、147至158頁、偵38112 卷第65至75、249至250頁），復有如附表編號一至三所示之 物扣案可佐，足認被告之任意性自白應確與事實相符。又衡 以近年政府為杜絕毒品之氾濫已嚴加查緝毒品流通，苟非有 所利得，被告應無供給毒品予徐○○之動機，被告亦於警詢、 偵訊及原審審理中自承其係賺取出售毒品利潤2萬元等語（ 見偵38112卷第19、255頁、原審卷第95頁），可徵其具有營 利之意圖。綜上所述，本案事證已臻明確，被告所為上開販 賣第二級毒品犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級 毒品罪。被告為本案販賣第二級毒品犯行前持有第二級毒品 純質淨重20公克以上、意圖販賣而持有第二級毒品之輕度行 為，為其販賣之重度行為所吸收，均不另論罪。又被告主觀 上僅知悉係販賣大麻，並不知悉其販賣之大麻1包中含有數 量極微之大麻種子，就此部分亦不另論罪。被告就上開犯行 於偵查及審理中均予自白，業如前述，爰依毒品危害防制條 例第17條第2項，減輕其刑。
二、被告雖曾於警詢、偵訊時供承其本案毒品來源係經陳佑駿介 紹向某真實姓名年籍不詳之成年人取得，並提供其匯款之帳 戶供警方查證（見偵38112卷第15至21、255頁），然經原審 函詢苗栗縣警察局通霄分局（下稱通霄分局）、臺灣臺中地 方檢察署（下稱臺中地檢署）是否有因被告之供述而查獲上 手，通霄分局函覆：被告供稱係由老闆陳佑駿擔任仲介駕車 搭載其前往嘉義縣向不詳人士購買大麻，經警方調閱相關資 料，並無相關證據佐證毒品來源，故無法查獲正犯或共犯等 語，臺中地檢署函覆：並未因被告之供述而查獲毒品來源等 語，有通霄分局111年8月23日函暨所附警員職務報告、臺中 地檢察署111年8月17日函各1份附卷可查（見原審卷第65至6 9頁）。復經本院函詢通霄分局被告已提供具體之上手姓名 及匯款帳號資料，何以無法追查？通霄分局函覆本院略以： 被告供稱係由其工作處之老闆陳佑駿介紹向不詳人士購買大 麻，由陳佑駿駕車（車號不詳）搭載其前往嘉義縣向不詳人 士購買（特徵：身高約173公分、體型胖壯、短髮、年約30 至40歲男性），並供稱購買大麻之款項是匯入000-00000000 000號帳號，經向草屯農會調閱該帳戶資料，申登人為唐毓 皓（87年次、男性、住南投縣草屯鎮），與被告所稱之特徵 不符。被告無法提供其與陳佑駿及毒品上手之對話紀錄，稱 對話紀錄均已刪除，且被告至嘉義縣向上手購買毒品之時間 、地點及交通工具皆無法提供具體資料，警方無法調閱交易 毒品之監視器影像及車輛行車紀錄等相關資料佐證，僅有被 告一人之指證，故未通知陳佑駿到案說明，且陳佑駿僅擔任 仲介，並非被告之毒品上手，故被告提出之上手情資僅有匯 款紀錄，並無其他具體資料供追查，本分局無從因被告上開 供述查獲其他正犯或共犯等語，有通霄分局112年2月8日函 暨所附000-00000000000號帳號開戶資料、警員職務報告附 卷可按（見本院卷第75至95頁）。顯見係因被告所提供之具 體資料尚有不足，致警方無從追查上手，本案犯行尚不得適 用毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑。又經被 告於本院審理時改稱：唐毓皓是我朋友，我於109年7月26日 匯款給他，請他領7萬元現金給我，之後帶著這7萬元到嘉義 向上手購買大麻，當場將錢交給對方等語，顯然被告所稱至 嘉義購毒之事係發生於109年7月26日之後，然被告本案係於 109年7月25日販賣大麻給徐○○，是以縱認被告所稱至嘉義購 毒乙節為真，亦難認與本案之毒品來源有因果關係，附此敘 明。
三、辯護人雖以被告已就其所知完整供出毒品來源，避免毒品繼 續危害社會，且本案係因檢警違反偵查義務致未能查獲上手
，客觀上足以引起一般同情，請依刑法第59條規定予以酌減 其刑等語。惟查，本案被告所為販賣第二級毒品犯行，經依 前述偵審中自白規定減輕其刑後，最低本刑已大幅減低，相 對於其犯罪情節，已無情輕法重之情形，且考量被告為智識 健全之人，對販賣毒品為不法行為，當無不知之理，仍貪圖 己利販賣第二級毒品，其販毒行為不僅直接傷害購毒者身心 健康，對施用毒品者之家庭也帶來負面影響，並有滋生其他 犯罪之可能，且所販賣之大麻數量高達100公克，對社會所 生危害程度不輕，惡性不淺，犯罪情狀客觀上並不足以引起 一般人之同情，自無顯可憫恕，縱科以最低度刑猶嫌過重之 情形，因此無再依適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。肆、本院之判斷
一、原審認被告本案犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第1 9條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段等規定，並審 酌被告明知毒品濫用已造成社會安寧秩序、國人身心健康之 重大危害，倘若將毒品予以散布更可能加劇社會上毒品濫用 情形，竟貪圖不正報酬，而為上開販賣第二級毒品犯行，所 涉毒品數量非微，對於社會治安及他人健康有相當影響，實 為不該，另斟酌被告迭坦承犯行，並於偵查中繳回如附表編 號三所示所得扣案，尚有悔悟之意，參以其素行，其所受教 育反映之智識程度、就業情形、家庭經濟及生活狀況等一切 情狀（見原審卷第95至96頁），暨當事人及辯護人對於科刑 之意見後，量處有期徒刑5年1月。暨認扣案如附表編號一至 二所示之物，均係被告所有供其為本案犯行聯繫所用，應依 毒品危害防制條例第19條第1項，予以宣告沒收；扣案如附 表編號三所示之物係被告為本案犯罪之所得，應依刑法第38 條之1第1項前段，予以宣告沒收；至前揭分裝之大麻11包及 大麻種子1包，雖係被告於本案販賣之毒品（均於江○○、徐○ ○所涉臺灣苗栗地方法院110年度訴字第377號案件扣案）， 然上開毒品既經被告出售交付徐○○而易手，僅得在徐○○等人 所涉犯罪之主文項下予以宣告沒收銷燬，爰不予諭知沒收銷 燬。經核所為認事用法均無違誤，量刑亦均屬妥適。二、被告上訴意旨略以：被告已將其毒品上游陳佑駿之年籍資料 供出，並提供陳佑駿部分車牌號碼及其顏色款式(0099、白 色ALPHARD) ，苗栗縣警察局通霄分局僅需傳喚陳佑駿到案 偵辦，即有高或然率可查獲共犯，而得適用毒品危害防制條 例第17條第1項減輕其刑，警察機關有怠於偵查之情形甚明 ，其不利益不應歸責於被告。且被告已將其所知之犯罪情節 據實完整的陳述予檢調機關，其坦白、亡羊補牢之真摯行為
，亦能避免毒品繼續傷害社會大眾之身心，其行為與能適用 第17條第1項規定減刑之他案被告並無二致，然警察機關違 反其偵查犯罪嫌疑之義務（刑事訴訟法第231條第2項），致 被告須承擔其不利益，於此情狀下客觀上足以引起一般同情 ，應有第59條之減刑規定之適用等語。惟查，依被告所述， 陳佑駿並非被告之毒品上手，僅係介紹被告購買毒品之人， 且被告亦未能提出任何與陳佑駿或上手之對話紀錄或具體之 購買毒品之時間、地點、交通工具等資料供查證，致警方無 從追查，況縱認被告所稱至嘉義購毒乙節為真，亦難認與本 案之毒品來源有因果關係等情，業據本院於上開參之二說明 ，自難以適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。又 被告並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，亦據本院於 上開參之三說明，是被告之上訴並無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官馬鴻驊提起公訴，檢察官李芳瑜到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 21 日 刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 姚 勳 昌
法 官 紀 佳 良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 盧 威 在
中 華 民 國 112 年 3 月 21 日
附表：
編號 物品名稱及數量 備註 一 手機壹支（含SIM卡壹張） 廠牌型號iPhone 6。 二 手機壹支（含SIM卡壹張） 廠牌型號iPhone 11。 三 犯罪所得新臺幣玖萬元