臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上易字第148號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 林尚叡
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院111年度易字第1039號中華民國111年11月21日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度毒偵字第3538號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣臺中地方法院。
理 由
一、按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不 當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自 為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當 而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟法 第369條第1項定有明文。
二、公訴意旨略以：被告林尚叡於民國（下同）109年7月12日至 13日間某時，在臺中市○○區○○○街000號前購入大麻1批後持 續持有之，並將之存放在南投縣○○鄉○○村○○巷00○0號住處內 ，其復於109年7月22日施用該批大麻後，經新北地方法院10 9年9月7日以109年度毒聲字第377號裁定觀察勒戒，經109年 11月26日入所執行觀察勒戒，於110年1月8日執行完畢釋放 （所涉施用第二級毒品案件，110年1月18日經臺灣新北地方 檢察署檢察官以109年度毒偵字第4907號案件為不起訴處分 ）。詎其仍自110年1月8日觀察勒戒執行完畢釋放起，基於 持有第二級毒品之犯意，持續持有於上開時地所購入之大麻 花1包（驗出第二級毒品四氫大麻酚成分，驗前淨重0.8686 公克）。嗣被告林尚叡因另起販毒案件，經警於110年11月9 日下午3時51分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票搜索 其上揭住處，扣得上開大麻花1包、大麻殘渣袋2包等物，始 悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持 有第二級毒品罪嫌等語。
三、原審判決略以：被告前開經不起訴處分之施用第二級毒品大 麻之時間為109年7月22日4時許，而被告取得本案扣案之大 麻1包及殘渣袋2包之時間點，經被告於警詢中及本院準備程 序時供稱為109年7月12日晚上，以新臺幣7、8萬之價格向上
手「鄞志翰」所購得等語（見易字第130號卷第42頁；毒偵 卷第49頁），亦於警詢中供稱該等大麻是施用所剩下者等語 （見毒偵卷第45頁），依被告前開供述，扣案之大麻花1包 及大麻殘渣袋2包，取得時間係於前開被告施用毒品之前， 且為被告施用毒品所剩，被告雖於110年1月8日觀察、勒戒 執行完畢後繼續持有上開大麻1包，然依卷內證據無從認定 被告係另行起意取得並持有上開毒品，則被告意圖供自己施 用而持有毒品、進而施用，其持有之低度行為，應為高度之 施用行為所吸收，不應另論以持有毒品罪。而被告上開施用 第二級毒品大麻犯行，既於觀察、勒戒執行完畢後，經臺灣 新北地方檢察署檢察官以109年度毒偵字第4907號為不起訴 處分確定，該不起訴處分之效力自應及於被告同時持有本案 第二級毒品大麻之低度行為，檢察官自不得再就被告所為同 屬實質上一罪關係之持有第二級毒品部分，再向本院提起公 訴。其起訴之程序即屬違背規定，爰不經言詞辯論，逕為不 受理之判決。
四、檢察官上訴意旨：查被告於前案執行觀察勒戒後仍持有本件 毒品，原非不可就之再為施用，甚或起意轉讓或販賣。如僅 因為警提前查獲，即謂上開所查扣之持有毒品應為施用行為 所吸收，自不符事理之公平，亦非立法之本旨。是就被告上 開持有第二級毒品犯行，應獨立判決處罰，始能完整評價被 告不法行為之內涵，否則無異變相肯認行為人得透過施用某 種類之毒品後即可持有相同種類之毒品，而免於刑事處罰， 已有違刑法上吸收犯之立論基礎。據此，原審判決未考量上 情，就被告持有本案扣案之第二級毒品為公訴不受理判決， 實有判決不適用法則違誤。爰依刑事訴訟法第344條第1項， 第361條第1項提起上訴，請詳為再行審酌，將原判決撤銷， 更為適當合法之判決。
五、還原下列事實順序：
㈠被告林尚叡於109年7月23日0時19分許，經警持臺灣新北地方 法院核發之搜索票，在新北市○○區○○○路000號00樓之6及新 北市○○區○○○路000號前進行搜索，當場扣得其所有之切割器 1個、大麻吸食器1個、磅秤1臺、分裝袋1包、菸斗1個、手 機1支、大麻4包、分裝袋1包、捲菸紙2個、磅秤1個、濾嘴2 個、切割器1個、大麻油1罐。復經其同意採集尿液送驗，結 果呈大麻陽性反應（臺灣新北地方檢察署檢察官109年度聲 觀字第333號、109年度毒偵字第4907號聲請書），所以109 年7月23日搜索時有扣得大麻毒品。
㈡被告林尚叡因上述施用大麻案件，經新北地方法院109年9月7 日以109年度毒聲字第377號裁定觀察勒戒，裁定已確定。故
被告於109年11月26日入所執行觀察勒戒，於110年1月8日執 行完畢釋放。後來所涉施用第二級毒品案件，110年1月18日 經臺灣新北地方檢察署檢察官以109年度毒偵字第4907號案 件為不起訴處分。被告109年7月23日被搜索之前的持有大麻 之低度行為，被吸食之高度行為吸收，而被告之吸食行為， 經觀察勒戒的司法程序，已經在刑事上完全評價，為裁定之 確定力所及。
㈢嗣被告林尚叡因另起販毒案件，經警於110年11月9日下午3時 51分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，搜索「南投縣 ○○鄉○○村○○巷00○0號」住處，扣得上開大麻花1包、大麻殘 渣袋2包等物，以上有110年11月9日15：00搜索扣押筆錄可 證（見110年度毒偵字第3538號卷第101頁以下），被告於11 0年11月10日警訊筆錄中說「第二級毒品大麻花及第二級毒 品大麻殘渣袋，都是我去年吸食大麻所使用剩餘的。這些東 西都是我在109年7月12、13日在臺中市○○區○○○街000號前向 『鄞志翰』所購得的」。（同上偵卷第49頁）。被告林尚叡11 0年11月9日19：40被採尿，送驗確定為毒品陰性反應（見同 上偵卷第61、119、205頁）。被告於原審準備程序時供述相 同（見原審易字第130號卷第42頁）。
六、繼續犯被查獲後，就中斷犯意，是我國實務固定見解： ㈠最高法院刑事判決111年度台上字第1138號判決意旨：「按繼 續犯，係指行為人以單一犯罪之意思及行為，持續地侵害一 個法益，在法益侵害之狀態未除去前，該犯罪行為仍繼續進 行，縱有數個繼續實行之行為，考量其違法內涵之一體性， 在評價上仍然視為單一行為，論以單純一罪為已足；倘依客 觀事證，可認其主觀之單一犯意已中斷，縱仍利用原繼續犯 之狀態而為，尚難評價為單一行為，應認係另行起意，為不 同之數行為，而以數罪論處。持有槍、彈罪，其持有之繼續 為行為之繼續，屬繼續犯，亦即一經意圖犯罪而持有槍、彈 ，罪即成立，其犯罪之完結須繼續至持有行為終了之時為止 。然而行為人若同時持有槍枝、數顆子彈（A、B部分），於 持有行為繼續中，倘已經司法警察（官）或檢察官查獲其中 部分槍彈（A部分），行為人於遭查獲之際，其反社會性及 違法性既具體表露，並有受法律非難之認識，應認其主觀上 之單一決意及客觀上之繼續行為，俱因此而中斷，原繼續犯 之犯行至查獲時即告終止。若行為人遭查獲後，猶再繼續持 有其他尚未被查獲之子彈（B部分），應認係另行起意，難 謂其主觀上與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意，為先前持 有行為之繼續，自非屬同一案件。」
㈡最高法院110年度台上字第1563號刑事判決「按繼續犯，係指
行為人以單一犯罪之意思及行為，持續地侵害一個法益，在 法益侵害之狀態未除去前，該犯罪行為仍繼續進行，縱有數 個繼續實行之行為，考量其違法內涵之一體性，在評價上仍 然視為單一行為，論以單純一罪為已足；倘依客觀事證，可 認其主觀之單一犯意已中斷，縱仍利用原繼續犯之狀態而為 ，尚難評價為單一行為，應認係另行起意，為不同之數行為 ，而以數罪論處。持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼 續，屬繼續犯，亦即一經意圖犯罪而持有槍、彈，罪即成立 ，其犯罪之完結須繼續至持有行為終了之時為止。然而行為 人若同時持有多把槍枝、子彈（甲、乙槍及子彈），於持有 行為繼續中，倘已經司法警察（官）或檢察官查獲其中部分 槍枝（甲槍、子彈），行為人於遭查獲之際，其反社會性及 違法性既具體表露，並有受法律非難之認識，應認其主觀上 之單一決意及客觀上之繼續行為，俱因此而中斷，原繼續犯 之犯行（即持有甲、乙槍及子彈行為）至查獲時即告終止。 若行為人遭查獲後，猶再繼續持有其他尚未被查獲之槍枝、 子彈（乙槍、子彈），應認係另行起意，難謂其主觀上與查 獲前之犯罪行為係出於同一犯意，為前案持有行為之繼續， 是若其前後持有行為，僅概括受一次刑罰評價，評價即有不 足，自不得再與已遭查獲之前案同以一罪論，俾與憲法上罪 責相當原則相侔。」刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾 經判決確定者，應諭知免訴之判決，此項訴訟法上所謂一事 不再理之原則，關於單純一罪、實質上一罪或裁判上一罪之 同一案件，固均有其適用；惟如其犯罪類型因行為具有反覆 、繼續之特質，基於避免過度評價之原則而得評價為包括一 罪，然究非可不問個案之主觀犯意、客觀行為態樣等情況， 一律俱認成立包括一罪而僅受一次評價。故法院應就行為人 主觀上是否自始即具有單一（概括）犯意，各次行為客觀時 空關係是否密切銜接，並參酌社會通常健全觀念，認屬包括 一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合之數罪 關係加以分論併合處罰。尤以犯罪行為一旦經警查獲後，行 為人反社會性及違法性既已具體表露，其更應藉此產生對於 法律非難性之應有認識，依社會通念亦當期許其自我檢束不 再犯罪。從而，原包括一罪之犯行理當至此即告終止，縱客 觀上係再持續實行同類犯罪，仍應認其主觀上顯係另行起意 而為，上述應僅受一次評價之法律上罪刑亦已完畢，自不得 再包括地併論以一罪。」
七、本案持有毒品之繼續犯行為，可類比上述同時持有2支槍枝 情形，若同時購買2支改造手槍，仍僅成立一個持有改造槍 枝罪名。如果其中一支先被警方查獲，被告就應該將另一支
一併說明或繳出槍枝。如果是心存僥倖，依然要持有另一支 未被查獲的槍枝，因為先前犯意已經中斷，只能算是另行起 意，會被另論以一個持有槍枝罪名。本案被告即便是109年7 月12、13日，同一次向藥頭購得一批大麻，因有一部份已於 109年7月23日在新北市板橋被查獲，被告經過偵查審理，理 應此種違法行為不可取，但仍打著如意算盤，故意要將剩下 的毒品隱藏起來，可能日後要做其他非法使用（吸食或販賣 等），此種偵查審理中的如意算盤，只能算是另行起意。八、退步言之，繼續犯縱然沒有因為被查獲而中斷犯意，也會被 刑事裁判確定力（既判力）而中斷。既判力時點以後的持有 行為，只能另行評價，沒有違反一事不再理的問題： ㈠刑事裁判的確定力，僅及於宣示裁判以前的犯行，不及於宣 示裁判以後新增加的犯行。依最高法院82年度第4次刑事庭 會議「問題：得上訴於高等法院之第一審刑事判決，如未據 上訴，其既判力之時點，究係至宣判之日抑判決確定之時？ 」，「決議：應至宣判之日」，「按刑事訴訟法第302條第1 款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一 案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制 裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體 上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部 事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應 適用，但此種事實係因審判不可分之關係在審理事實之法院 ，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，本 應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事 實，惟若在最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實， 既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及(最 高法院32年上字第2578號判例參照)，是既判力對於時間效 力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準 ，而上開判例稱『最後審理事實法院』而非謂『最後事實審』， 顯然不限於二審判決，因而在未經上訴於二審法院之判決， 亦屬相同。」。
㈡被告前案經新北地方法院109年9月7日以109年度毒聲字第377 號裁定觀察勒戒，裁定已確定。裁定雖不必宣示，但至少要 送達被告，故該裁定之確定力時點，是從送達日就中斷被告 的犯意。如果被告繼續持有毒品或槍枝等違禁物，客觀上即 使從先前的持有狀態延續下來，但是主觀上已經被判決既判 力中斷，既判力以後的持有行為，只能算是另行起意。 ㈢被告前109年9月間經送達觀察勒戒裁定後，該裁定確定。依 毒品危害防制條例第20條第1、2項諭知令入勒戒處所施以觀 察、勒戒，或令入戒治處所施以強制戒治等拘束人身自由保
安處分之確定裁定，係替代原有刑罰之矯治措施，自與科刑 之確定判決同具實質上之確定力，檢察官及法院即不得就業 經裁定觀察、勒戒之同一施用毒品行為事實，再行訴追處罰 。僅及於既判力時點以前的犯行，不及於既判力時點以後的 犯行。被告於110年11月9日下午3時51分許，在「南投縣○○ 鄉○○村○○巷00○0號」住處被搜得大麻毒品，其被查獲之時間 ，與前案既判力時點，已有一年多的差距。且前案是在「新 北市板橋區」被搜索到大麻，此次是在「南投縣仁愛鄉」被 查獲到大麻，空間距離也相差很遠，如何認定與前案是同一 個持有行為？
九、原審111年度簡字第314號卷內所附「最高法院110年度台非 字第14號判決」案例，該案例中❶該案被告因警調查另案毒 品案件，經通知其到場，於108年7 月7日13時許 ，經警徵得 其同意採集其尿液送驗，結果呈毒品陽性反應，但是依照緩 起訴書所載，當時並沒有查扣任何毒品。❷該案被告施用毒 品之偵查審理程序，經過臺中地檢署檢察官於108年12月12 日為公告緩起訴處分，至臺灣高等檢察署臺中檢察分署於10 9年1月2日以109年度上職議字第45號處分書確定，有該緩起 訴處分書可證。❸該案被告於上述施用毒品案件偵查中，於1 08年10月9日11時45分許，為警持法院核發之搜索票至其位 於臺中市○○區○○路0段000號00樓之1居所處執行搜索，當場 扣得毒品。❹該案被告於法院109年3月16日之準備程序中供 稱：「（法官問：對檢察官起訴之犯罪事實，有何意見？） 沒有意見，本案所持有之第二級安非他命毒咖啡包是在7月 初到案說明時，在那前一、二天買K他命，他叫我跟他買毒 咖啡包，買5包送3包，K他命也吸，毒咖啡包也喝了，送的3 包沒有喝，後來搬家將送的3包一起帶過去，而被查獲。」 。被告稱108年7月7日驗尿該次所施用的毒品就是108年10月 9日被查獲的毒品。因108年10月9日搜得毒品的時間，尚在 檢察官偵查階段，當時甚至還沒有經過地檢署緩起訴處分， 是直到108年12月12日檢察官才公告緩起訴處分。因查獲持 有毒品的時間，尚在施用毒品案偵查程序中，不宜切分成二 案而分別評價，才會被提起非常上訴。但本案是前次觀察勒 戒裁定之既判力時點後，相隔一年多才查獲持有另一批大麻 毒品，案情完全不相同，不宜相提並論。
十、原審為不受理程序判決，所持見解不當，且未經實質審理， 實際上缺少一個審級保障。爰不經言詞辯論，發回原審法院 更為適法裁判。
依刑事訴訟法第372條、第369條第1項但書，判決如主文。 本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官温雅惠提起上訴。
中 華 民 國 112 年 3 月 2 日 刑事第二庭 審判長法 官 何志通
法 官 黃玉齡
法 官 葉明松
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 112 年 3 月 2 日