臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第3005號
上 訴 人
即 被 告 陳育勝
選任辯護人 簡詩展律師（法扶律師）
蕭博仁律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院11
1年度訴字第1669號中華民國111年10月14日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第16412號、第16894號、
第33423號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、審判範圍
刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。 對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。 但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴 得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」參諸刑 事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所 定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同 其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就 刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實 為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為認定原審 宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。上訴人即被告 陳育勝於本院審理時陳明僅針對原判決「刑」部分提起上訴 ，此有本院審判筆錄、部分撤回上訴聲請書在卷足憑（見本 院卷第127、145頁)，故本件上訴範圍只限於原判決量刑部 分，其餘部分，則不在上訴範圍，先予敘明。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實及所犯法 條、罪名
㈠犯罪事實：許原彰與葉育伶為夫妻，與陳育勝為朋友，其等 均明知大麻為毒品危害防制條例第2條第1項第2款所列管之第 二級毒品，依法不得持有大麻種子、意圖供製造大麻之用而 栽種、製造、販賣及持有大麻，竟分別基於下列犯意，為以 下犯行：
⒈許原彰、葉育伶與陳育勝共同意圖營利而基於販賣第二級毒 品大麻之犯意聯絡，由葉育伶招攬張閔超向許原彰購買大麻
，再由許原彰以通訊軟體TELEGRAM暱稱「NiCk」之帳號與張 閔超聯繫，並收取附表一編號2所示單位（USDT）之泰達幣 作為販賣毒品之價金後，再由陳育勝將自己製造之大麻（花 ）煙草「埋包」（陳育勝涉犯製造第二級毒品部分，另案偵 辦中，非本件起訴範圍），其等即以此方式於附表一編號2 所示之時間、地點，販賣附表一編號2所示數量之大麻（花 ）煙草給張閔超。
⒉許原彰與陳育勝共同意圖營利而基於販賣第二級毒品大麻之 犯意聯絡，由許原彰在通訊軟體TELEGRAM大麻群組頻道「真 商」上招攬購買大麻之人並負責分別收取附表一編號3、4所 示所示單位（USDT）之泰達幣作為販賣毒品之價金後，再由 陳育勝將自己製造之大麻（花）煙草「埋包」（陳育勝涉犯 製造第二級毒品部分，另案偵辦中，非本件起訴範圍），其 等即以上開方式，分別於附表一編號3、4所示之時間、地點 ，販賣附表一編號3、4所示數量之大麻花給不詳之買家。 ㈡所犯法條及罪名：被告陳育勝就附表一編號2至4(原判決誤載 為2至3）所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪。
三、駁回上訴之理由
㈠被告上訴意旨略以：⒈共犯葉育伶於警詢時僅陳稱並指認許原 彰之朋友「小刀」(即被告陳育勝)有栽種大麻之嫌疑，然對 被告是否有與許原彰「共同販賣大麻」一事，均表示不清楚 等語，可知偵查機關於逮捕被告時，並無確切根據而合理懷 疑被告是否涉有販賣毒品之罪嫌，係因被告於偵查庭中主動 配合坦承，始釐清案情。從而，被告應有自首規定之適用。 ⒉原審量刑過重，除依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其 刑外，應得再依刑法第57條、59條等規定從輕量刑： ①按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款 事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即 有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等）以為判斷。又刑法第59 條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情 狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。
如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其 刑後，猶嫌過重時，方得適用。②查被告因思慮不周，偶行 岔舉，經此事件後，被告已深切反省，此有其親筆書寫之悔 過書可供審酌。又被告自小與姊姊相依為命，對於將來可能 入監執行而無法陪伴其生活，深感憂慮及後悔，日後在親情 感化下，定尚謹慎行為，並記取此次錯誤，絕不再犯，請求 給予自新之機會，併呈其家人之求情信供審酌。③被告於偵 查時即積極配合偵查機關追查綽號為「綠寶」之在逃共犯， 雖然尚未查獲該名共犯，但已盡自己記憶所及，盡力提供偵 查機關線索，足認其犯後態度良好，顯有悔改之意，此外， 被告本案犯行僅3次，對象僅2人，且非以此維生，所造成之 危害非大，倘一律處以重刑，顯有情輕法重之嫌。④綜上， 原審雖依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，惟 未依刑法第59條再予減輕其刑，而論處被告每次犯行各有期 徒刑5年8月，不可謂不重，爰請撤銷原判決，依刑法第59條 規定酌減其刑云云。
㈡經查：
⒈刑之減輕事由：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明 文。被告於偵查中、原審及本院審理時均自白犯罪，爰依毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ⒉按毒品危害防制條例第17條第1項規定犯同條例第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。係指被告供出毒品來源之有關 資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之 特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵 查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調 查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間 ，論理上須具有先後且相當的因果關係。再所稱「供出毒品 來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有 關的「本案毒品來源」而言，且須具有先後因果關係的關聯 性存在，始足當之。若行為人所供出的資訊，與自己所犯的 「本案」無關，僅能認為提供「他案」線報，而與本案無關 聯性，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警 方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，自不得逕適 用上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院110年度台上字 第3529號刑事判決參照）。查被告雖曾向警方供述其共犯為 「綠寶」等情，惟經本院函詢警方獲覆：被告於111年4月15 日第二次警詢筆錄中，有關共犯綽號「綠寶」之供述為不知
其年籍資料及交通工具，僅有使用通訊軟體Telegram與其聯 絡，依據本次供述無從追查。另被告於111年5月6日第三次 警詢筆錄中，有關共犯綽號「綠寶」之供述分述如下：①曾 駕駛其胞姊陳玉佩之自小客車0000-00前往嘉義縣大林交流 道附近之公墓與綠寶碰面，惟本大隊前往現場勘查並調閱嘉 義縣警察局路口監視器畫面，該監視器畫面因故障無法調閱 ，且該處地點偏僻，無民用監視器畫面可供調閱查緝。②111 年1月份曾與綠寶於彰化縣員林市柳橋東路汽車修理廠碰面 ，惟本大隊前往現場勘查並調閱彰化縣警察局路口監視器畫 面及民用監視器畫面，均超過保存時效。綜上所述，本大隊 依據被告之供述積極調閱相關畫面及資料，惟被告供述之時 間、地點均較為模糊，且時間已逾監視器保存期限，無將共 犯「綠寶」查緝到案，有內政部警政署保安警察第三總隊第 一大隊112年2月7日保三壹警偵字第1120000873號函及檢附 之職務報告附於本院卷（第105至107頁）可按。顯見本案並 未因被告之供述而查獲其他共犯（如綽號「綠寶」者）或正 犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減 輕其刑。
⒊對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條 前段定有明文。所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當 之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之成立 ，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關 申告，並接受裁判為要件（最高法院108年度台上大字第356 3號刑事裁定參照）。查：
①本案係因員警追查被告許原彰、葉育伶所涉意圖製造毒品 而栽種大麻、製造大麻等案件而執行搜索，並查扣附表二 編號6、7所示之物，經檢閱該物內通訊軟體之對話紀錄， 進而知悉葉育伶與許原彰有共同販賣第二級毒品大麻之罪 嫌，並於詢問葉育伶前提示上開對話紀錄，葉育伶始自承 有參與販賣毒品之犯行。而葉育伶於111年4月12日警詢時 陳稱：我想指認許原彰的一個朋友「小刀」（即被告陳育 勝）有「栽種大麻」等語（見他卷第175頁)，另於111年4 月13日警詢時陳稱：「（許原彰與小刀是否一起販售大麻 ？）我聽到許原彰與小刀的對話中提到小刀收成18株的大 麻花，他們有參加同一個買賣大麻的Telegram群組，但是 否有一起販售大麻我不清楚。」等語，並指認被告即綽號 「小刀」之男子（見他卷第195至196頁、第201至205頁） 。
②嗣警方依葉育伶之供述而於111年4月14日對被告陳育勝住 所執行搜索，在被告陳育勝住所扣得其所有大麻植株178
株、大麻成品1包、行動電話2支及關栽種設備一批等證物 ，警方於111年4月15日第二次警詢筆錄中、111年5月6日 第三次警詢筆錄中，均提示被告持用之行動電話通話內容 之截圖詢問被告，被告供承其與許原彰、綠寶、凱哥等人 共謀以埋包之方式販賣大麻毒品，此節有內政部警政署保 安警察第三總隊第一大隊111年9月14日保三壹警偵字第11 10700274號函暨所附職務報告、111年9月12日保三壹警偵 字第1110700225號函暨所附職務報告各1份在卷可佐（見 原審卷第221頁至第241頁）。
③被告於111年4月14日經警方執行搜索而查扣有大麻植株178 株、大麻成品1包等物，而其於111年4月15日警詢時供稱 ：我於109年離婚，壓力比較大，所以我開始施用大麻， 才想栽種大麻，我沒有販賣大麻等語（見他卷第234至235 頁），係否認有販賣大麻之情事。嗣警方提示查扣之被告 手機內與BAZZZZZZ對話之畫面翻拍照片供其觀看，並詢問 「照片中你與暱稱BAZZZZZZ對話內容為何？」被告始供稱 ：「BAZZZZZZ是NICK(按：即許原彰）栽種大麻的徒弟， 我都叫他綠寶，綠寶請我幫他埋包，埋包就是毒品交易， 綠寶會請我幫交易大麻毒品。」等語（見他卷第235頁） ，並有手機翻拍照片附卷可按（見他卷第239至241頁；第 259至271頁），而依上開被告與BAZZZZZZ之對話內容顯示 有：「埋包」、「埋」、「他要5個，正在打錢」、「5克 ？」、「我開5／7000，他跟我拿第3次了」、「《埋包後上 傳座標及照片》透明袋子1個餐盒」、「哥，還剩多少，我 這邊出沒了」、「應該是白50藍夢25」、「白50先跟你訂 」等內容，佐以扣得之大麻植株178株、大麻成品1包，已 有相當之依據足以合理懷疑被告有販賣第二級毒品大麻之 行為。
④綜上，被告陳育勝雖於警詢時供承其有參與販賣第二級毒 品犯行等情，然考諸當時其所持用之手機於其接受警詢前 業已扣案，員警業已掌握相關通訊軟體對話內容，並佐以 扣得之大麻植株178株、大麻成品1包等物而為勾稽，足徵 員警已有確切根據而合理懷疑被告陳育勝涉有販賣第二級 毒品大麻之犯行，故難認其符合自首之要件，尚無從依刑 法第62條前段之規定減輕其刑。
⒋按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係 指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情 ，處以法定最低刑度仍失之過苛，而有尚堪憫恕之情形而言 。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相
同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以 較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否 有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告 陳育勝就附表一編號2至4所示犯行，各依毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑後，依其自行栽種而製造第二級 毒品大麻為販賣供應的源頭，且使用不易查緝之通訊軟體， 使警方難以追查，其犯罪情狀尚難認有何情輕法重，在客觀 上足以引起一般同情，認如科以最低刑度仍嫌過重而顯可憫 恕之情形，尚無從依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。 ㈢按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第5 7條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫 無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊 重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判 例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。原審以被告之 犯行事證明確，以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻 成分為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之毒品而具有成 癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重影 響他人之身心健康，而販賣第二級毒品大麻，易致取得毒品 者沉迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，危害社 會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為實值非難； 惟審酌被告犯後坦承犯行，及被告所擔任之角色、併斟酌販 賣毒品之數量及利益；暨被告陳育勝自陳高職畢業，在工廠 擔任包裝工之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主附 表一編號2至4「主文」欄所示之刑，並衡酌被告所犯各罪侵 害法益之異同、對侵害法益之加重效益及時間、空間之密接 程度，而為整體評價後定定其應執行之刑為有期徒刑6年。 經核原審之量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法 定刑度，難認有何不當之處，亦符合「罰當其罪」之原則， 並無輕重失衡之情形。被告上訴意旨認原審未依自首及刑法 第59條等規定予以減輕其刑，且審量刑過重云云，依前開說 明，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳敬暐提起公訴，檢察官王元郁到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 29 日 刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 柯 志 民
法 官 簡 源 希
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 吳 麗 琴
中 華 民 國 112 年 3 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
編號 時間 地點 物品/數量 金額/單位 買家 主 文 1 （與被告陳育勝無關 ，以下略) 2 111年3月25日某時許 臺中市文心路往北屯方向某處路旁 大麻（花）煙草/約5公克 227.12/USDT 張閔超 陳育勝犯共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年捌月。 未扣案之蘋果廠牌IPHONE8 行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（沒收部分非上訴審理範圍） 3 111年4月6日某時許 臺中市南區復興路1段某排水溝旁 大麻（花）煙草/約10公克 418.08/USDT 不詳 陳育勝犯共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年捌月。 未扣案之蘋果廠牌IPHONE8 行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（沒收部分非上訴審理範圍） 4 111年4月8日某時許 臺中市潭子區環中路1段74快速道路下某處路旁 大麻（花）煙草/約10公克 432/USDT 不詳 陳育勝犯共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年捌月。 未扣案之蘋果廠牌IPHONE8 行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（沒收部分非上訴審理範圍）
附表二
編號 品項與數項 備註 1 大麻花1包 1.許原彰用以販賣大麻之物 2.與編號2、3共淨重1609.86公克，驗餘淨重1609.12公克 2 大麻葉3包 1.許原彰製造大麻所得之物 2.與編號1、3共淨重1609.86公克，驗餘淨重1609.12公克 3 大麻花1包 1.許原彰製造大麻所得之物 2.與編號1、2共淨重1609.86公克，驗餘淨重1609.12公克 4 大麻植株115株 1.許原彰製造大麻所得之物 2.檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨樣抽樣12株檢驗均含大麻成分 5 肥料瓶3罐、育苗塊1包、硫酸鎂1個、甲殼素1個、生長液1個、PH值檢測儀1支、測光儀1支、肥料瓶（衝施晶）1罐、肥料瓶（HYDROPONICS）1罐、肥料瓶（芸臺素內酯）1罐、肥料瓶（縮節胺）1罐、肥料瓶（黏稠劑）1罐、肥料瓶（胺新脂）1罐、濾水設備1組、培養土1包、植物生長燈8組、抽風設備3組、自動灑水器（滴灌）2組、植物生長棚2組、剪刀1支、風扇1臺、定時器1個、 許原彰製造大麻所用之物 6 蘋果廠牌IPHONE 13行動電話1支 1.許原彰所有 2.IMEI：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張 7 蘋果廠牌IPHONE XS行動電話1支 1.葉育伶所有 2.IMEI：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張 8 研磨器、吸食器各1個 與本案無關
卷宗名稱簡稱對照表
卷宗名稱 簡稱 臺灣臺中地方檢察署111年度他字第2197號偵查卷宗 他卷 臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第16412號偵查卷宗 偵卷一 臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第16894號偵查卷宗 偵卷二 臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第33423號偵查卷宗 偵卷三 臺灣臺中地方檢察署111年度逕搜字第5號偵查卷宗 逕搜卷 臺灣臺中地方法院111年度聲羈字第193號卷宗 聲羈卷 臺灣臺中地方法院111年度偵羈字第157號卷宗 偵聲卷 臺灣臺中地方法院111年度訴字第1669號卷宗 原審卷