臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第2832號
111年度上訴字第2843號
上 訴 人
即 被 告 張海麟
選任辯護人 杜逸新律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 謝明志
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上 訴 人
即 被 告 蕭智富
選任辯護人 蕭博仁律師（法律扶助律師）
簡詩展律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方
法院110年度訴字第489號、111年度訴緝字第43號中華民國111年
7月5日、111年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢
察署110年度偵字第4386號；移送併辦案號：臺灣彰化地方檢察
署110年度偵字第7524、7167、7168號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴均駁回。
事實及理由
一、本院審判範圍之說明：
（一）按刑事訴訟法容許對於判決之一部上訴，使上訴權人所不 爭執之部分盡早確定，上訴審可以集中審理仍有爭執而不 服之部分，不僅符合上訴權人提起上訴之目的，亦可避免 突襲性裁判，並有加速訴訟及減輕司法負擔之作用。上訴 權人對上訴範圍之限制是否有效，則取決於未聲明上訴部 分是否為聲明部分之「有關係之部分」（刑事訴訟法第34 8條第2項前段參照），若是，該部分視為亦已上訴，同為 上訴審之審理範圍。此一般稱為上訴不可分原則。而界定 「有關係之部分」之判別基準，則端視聲明上訴部分與未 聲明部分，在事實上及法律上得否分開處理。具體言之， 倘二者具有分別審理之可能性，且不論聲明上訴部分是否 被撤銷或改判，均不會與未聲明部分產生矛盾之情況，二 者即具有可分性，未聲明部分自非前述「有關係之部分」 。又為尊重當事人設定之攻防範圍，落實當事人進行主義 ，並減輕上訴審審理之負擔，刑事訴訟法於110年5月31日 修正時，增訂第348第3項規定：「上訴得明示僅就判決之 刑、沒收或保安處分一部為之。」明文容許對法律效果之
一部上訴，並自同年6月18日生效施行。因此，於僅就法 律效果之一部上訴時，依新法規定，過往實務見解認為「 罪刑不可分之原則」即無適用之餘地。而依該條項將「刑 」、「沒收」、「保安處分」分別條列，參以其增訂意旨 ，以及刑、沒收、保安處分各有不同之規範目的，所應審 酌之事實與適用之法律亦相異，非互屬審判上無從分割之 「有關係之部分」，自得僅就所宣告上開法律效果之特定 部分提起一部上訴。於上訴權人僅就第一審判決之刑提起 上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分 則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以 第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量 刑部分予以審判有無違法或不當（最高法院112年度台上 字第322號刑事判決參照）。
（二）本案係由上訴人即被告張海麟、謝明志、蕭智富（下稱被 告張海麟、謝明志、蕭智富）檢附具體理由提起上訴，檢 察官則未於法定期間內上訴；而依被告3人與辯護人於本 院準備程序及審理時陳述之上訴範圍，業已明示僅就原判 決所量處之刑提起上訴（詳參本院上訴字第2832號卷第14 2、214至217頁），而未對原判決所認定之犯罪事實、罪 名及沒收部分（本案並未諭知保安處分）聲明不服，參諸 前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不 當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷， 既與刑之判斷尚屬可分，且不在被告3人明示上訴範圍之 列，即非本院所得論究，合先敘明。
二、原判決所認定之犯罪事實：
（一）被告張海麟、謝明志、蕭智富均明知甲基安非他命屬毒品 危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不 得非法持有、販賣，竟分別為下列行為：
1.被告張海麟意圖營利，各基於販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於如附表一所示之交易時間、地點，以如附表 一所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附 表一所示之販賣對象（各次販賣對象、聯絡時間、交易時 間、地點、方式及收取毒品價金情形、販賣毒品價額等項 ，詳如附表一所示）。
2.被告謝明志意圖營利，並基於販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯意，以如附表二所示之方式，販賣如附表二所示之 第二級毒品甲基安非他命予被告蕭智富（聯絡時間、交易 時間、地點、方式及收取毒品價金情形、販賣毒品價額等 項，詳如附表二所示）。
3.被告蕭智富意圖營利，各基於販賣第二級毒品甲基安非他
命之犯意，於如附表三所示之交易時間、地點，以如附表 三所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附 表三所示之販賣對象（各次販賣對象、聯絡時間、交易時 間、地點、方式及販賣毒品價額、收取毒品價金情形等項 ，詳如附表三所示）。
（二）被告蕭智富另明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項 第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、幫助施用， 竟基於幫助趙慶証、被告張海麟及謝明志施用第一、二級 毒品海洛因及甲基安非他命之犯意，於如附表四所示之聯 絡時間，與趙慶証電話聯繫後，於如附表四所示之約定會 合時間、地點會合，再由被告蕭智富向趙慶証收取購買毒 品之款項，協助趙慶証、被告張海麟及謝明志向真實姓名 年籍不詳綽號「阿強」之男子購得海洛因及甲基安非他命 後，交予趙慶証、被告張海麟及謝明志如附表四所示之第 一、二級毒品，以此方式幫助趙慶証、被告張海麟及謝明 志購得海洛因及甲基安非他命，以供趙慶証、被告張海麟 及謝明志施用（聯絡時間、約定會合時間、地點、方式及 毒品來源等項，詳如附表四所示）。
三、原判決所認定之罪名：
（一）核被告張海麟就附表一編號1至3所為，均係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告謝明志就如 附表二編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪。被告蕭智富就附表三編號1至5所為， 均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 ；就附表四編號1所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害 防制條例第10條第1、2項之幫助施用第一、二級毒品罪。（二）被告張海麟、謝明志、蕭智富就如附表一、二、三所示因 基於販賣第二級毒品之目的，而各持有第二級毒品甲基安 非他命之低度行為，分別為各該販賣之高度行為所吸收； 又被告蕭智富就如附表四所示因基於幫助施用第一、二級 毒品，而持有第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之低 度行為，亦為幫助施用之高度行為所吸收，均不另論罪。（三）查被告蕭智富就附表四所示犯行，係在同一時間、地點， 幫助趙慶証、被告張海麟、謝明志施用海洛因、甲基安非 他命，乃一行為同時犯幫助施用第一、二級毒品罪，為想 像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之幫助施用 第一級毒品罪處斷。
（四）被告張海麟所犯如附表一編號1至3所示之3次販賣第二級 毒品犯行，及被告蕭智富所犯如附表三編號1至5所示之5 次販賣第二級毒品犯行、附表四編號1所示之幫助施用第
一、二級毒品犯行，犯意各別、行為互異，各應分論併罰 。
（五）移送併辦意旨所述關於被告張海麟販賣第二級毒品甲基安 非他命予劉任祥、被告謝明志、張志豪之犯行（臺灣彰化 地方檢察署110年度偵字第7524號），及被告謝明志販賣 第二級毒品甲基安非他命予被告蕭智富之犯行（臺灣彰化 地方檢察署110年度偵字第7167號），及被告蕭智富販賣 第二級毒品甲基安非他命予被告謝明志、綽號「阿堯」之 男子、姚維盛之犯行、幫助趙慶証、被告張海麟、謝明志 施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯行（臺灣 彰化地方檢察署110年度偵字第7168號），各與起訴書所 載被告張海麟、謝明志、蕭智富如附表一至四所示犯行皆 屬完全相同，並未擴張犯罪事實，本院自得併予審理，附 此敘明。
四、加重或減輕其刑之事由：
（一）按司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所 規定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依 個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負 擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發 生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法 院109年度台上字第3222號刑事判決參照）。又法院於審 酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先 由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加 重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進 行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前 階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重 量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張 及具體指出證明方法之責。而所謂檢察官應就被告累犯加 重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科 刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄 弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案 之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無 入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科 罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何） 、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕 罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀， 俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超 過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正 當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台
上字第5660號刑事判決參照）。查被告張海麟前因不能安 全駕駛致交通危險案件，經臺灣彰化地方法院以108年度 交簡字第1564號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以 新臺幣1000元折算1日確定，於109年7月31日易服社會勞 動執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。 被告張海麟於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再 犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯。而就被告張 海麟上開構成累犯之前提事實，檢察官已於原審審理時具 體指明（詳參原審訴字第489號卷二第298頁），核與卷附 臺灣高等法院被告前案紀錄表相互一致，被告張海麟、辯 護人對於構成累犯之客觀事實亦無異詞；而就應否加重其 刑之說明責任，檢察官復於原審審理時說明被告張海麟符 合累犯之規定，應予加重其刑。本院審酌被告張海麟構成 累犯之前案屬公共危險罪章，與本案販賣第二級毒品罪之 情節雖有差異，然被告張海麟在前案執行完畢後，僅隔將 近3個月，旋即開始涉犯惡性更重之販毒罪行（附表一編 號1之犯罪時間為109年10月30日），顯然無視於國家法律 規範及制裁效果，恣意危及國人身心健全，足認其對於刑 罰反應力薄弱，參照上開解釋意旨、考量累犯規定所欲維 護法益之重要性、事後矯正行為人之必要性及兼顧社會防 衛之效果等因素，應認前案徒刑之執行難收成效，縱予加 重其刑，亦無使其所承受之刑罰超逾其所應負擔罪責、而 違背憲法比例及罪刑相當原則之情形，爰就被告張海麟所 涉上開犯行，除販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部 分，依法不得加重外，其餘部分均依刑法第47條第1項規 定，裁量加重其刑。
（二）再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第 8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，其 立法目的係為鼓勵犯罪行為人及早悔過自新，以利毒品查 緝及訴訟經濟，俾收防制毒品危害、案件儘速確定之效而 設。是除起訴前未經司法警察、檢察官針對犯罪事實詢問 、訊問，致被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑或自白 ，而剝奪其防禦權或自白減刑權益之情形外，必被告於偵 查及審判中均曾自白，對自己之犯罪事實全部或主要部分 為肯定供述者，始有上開規定之適用（最高法院109年度 台上字第3488號刑事判決參照）。且依上開條文之立法說 明，所謂「歷次審判中均自白」，係指歷次事實審審級（ 包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各 該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白 之陳述而言。本案被告張海麟、謝明志、蕭智富於偵訊、
原審審理、本院上訴及審理時，均坦承前述販賣第二級毒 品犯行無訛，直至本院言詞辯論終結前均未曾翻異，縱使 被告張海麟、謝明志曾一度在原審準備程序時否認犯罪， 參諸前揭說明，應認被告3人就其等所犯販賣第二級毒品 罪部分，仍符合「偵查及歷次審判中均自白」之要件，而 依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，皆減輕其刑； 其中被告張海麟除前揭依法不得加重其刑之部分外，餘則 先加而後減。
（三）又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至 第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，先須被告翔實供出 與其犯罪有關之本案毒品來源之具體事證，因而使警方或 偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯 行之結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減輕或免 除其刑之寬典。又所謂確實查獲其人、其犯行者，須被告 供述毒品來源之事證翔實具體且有充分之說服力，方得獲 邀上開減免其刑之寬典，以免因此一損人利己之誘因而無 端嫁禍第三人（最高法院107年度台上字第1116號刑事判 決參照）。本案係因員警執行通訊監察期間，查知被告張 海麟之毒品來源為被告蕭智富，非因被告張海麟之供述而 查獲等情，有彰化縣警察局111年5月11日彰警刑字第1110 033723號函及所檢附之職務報告在卷可稽（詳參原審訴字 第489號卷二第183至185頁），顯非因被告張海麟供出毒 品來源而查獲其他正犯或共犯，參諸前揭說明，被告張海 麟自無適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定 之餘地。
（四）又被告蕭智富就附表四所示犯行，係基於幫助他人施用第 一、二級毒品之犯意，而為施用第一、二級毒品構成要件 以外之行為，為幫助犯，依刑法第30條第2項之規定，減 輕其刑。
（五）另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院 裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定， 審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧 及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合 社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者 ，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57 條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域 ，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條 所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可
憫恕之事由，惟仍必須有其特殊之原因與環境等，在客觀 上足以引起一般人之同情，認為宣告法定最低度之刑，猶 嫌過重者，始有其適用。依原判決理由所載，被告謝明志 販賣毒品之對象及次數均僅單一，縱依毒品危害防制條例 第17條第2項規定科以減輕後之最低法定刑後，猶嫌過重 ，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就 被告謝明志如附表二所示販賣第二級毒品之犯行，依刑法 第59條規定減輕其刑，並依法遞減之。檢察官就原審關於 被告謝明志前揭酌減其刑裁量權之行使，既已甘服而未提 起上訴予以指摘，似亦認同對於僅有單一販毒行為之被告 謝明志給予較為寬厚處遇，本院僅表尊重。至於被告張海 麟、蕭智富無畏嚴刑峻罰，為牟己利而恣意販賣毒品多次 ，助長毒品流通，不僅戕害他人身心健康，且間接危害社 會治安，情節非輕，難認有何可值憫恕之處。又立法者藉 由109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第4條第2項 條文，將販賣第二級毒品罪之有期徒刑下限，由修正前之 7年提高為10年，用以遏止此一級別之毒害擴散。則法院 就行為人所犯販賣第二級毒品罪之量刑空間，即應體察立 法機關所表達之前揭修法趨勢，隨之調整上修，自不宜反 因販賣第二級毒品罪法定刑之提高，而恣意擴大刑法第59 條酌減其刑之適用範圍，致與上述法律修正目的有所悖離 。況被告張海麟、蕭智富前揭所犯販賣第二級毒品各罪， 亦可依前述減刑規定，而調整其處斷刑之範圍，當無刑罰 過苛之虞，本院爰不再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑 。
五、上訴理由之論斷：
（一）被告張海麟上訴意旨略以：檢察官認為被告張海麟構成累 犯，應提出前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行 完畢等相關文件證明，但檢察官於原審並未提出前揭文件 ，尚難認檢察官已具體指出證明累犯方法，自不足以認被 告張海麟構成累犯；且被告張海麟之前案為不能安全駕駛 之公共危險罪，與本案罪質迥異，應不得依累犯規定加重 其刑。又被告張海麟只有3次販賣行為，數量甚微，且交 易金額各為新臺幣（下同）4000、1000、1000元，其販賣 目的只是為了從中抽取一些供自己施用，與一般毒梟賺取 暴利、戕害他人生命之情形不同，縱使依毒品危害防制條 例第17條第2項之規定減輕其刑，科以最低之刑5年，仍屬 過重，在客觀上足以引起一般人同情，情節尚堪憫恕，原 判決未依刑法第59條酌減其刑，顯有未妥等語。 （二）被告謝明志上訴意旨略以：被告謝明志販賣第二級毒品之
對象僅一人，次數僅一次，該次販毒所得僅1000元，亦僅 止於吸毒者友儕間互通有無，對於社會整體侵害程度尚輕 ，其犯罪情節與大量、長期走私毒品牟取不法暴利之毒梟 有別，應可據此請求從輕量刑。而被告謝明志自始至終均 坦承犯行，顯具悔意，犯後態度良好，其僅國中肄業，智 識非高，本身亦患有憂鬱情緒之適應障礙症、妄想型思覺 失調症、非特定之睡眠障礙症，且領有輕度身心障礙證明 及重大傷病卡，平日從事鐵工工作，不僅承擔家中經濟， 更須扶養母親，其因一時失慮誤觸刑章，後悔不已，應從 輕量刑，給予自新之機會。
（三）被告蕭智富上訴意旨略以：被告蕭智富所為雖有不該，但 顯然為朋友間互通有無或協助之狀況而實屬常情，與大、 中盤毒梟之情節截然不同。且被告蕭智富為了閃躲貓咪而 摔車自撞至今傷勢嚴重，目前行動不便，僅能以輪椅代步 ，生活困頓而需專人照顧，客觀上絕無可能再為本件犯行 ，若加諸嚴厲刑罰，確實過重，請依毒品危害防制條例第 17條第2項減輕其刑外，再適用刑法第59條予以從輕量刑 等語。
（四）惟查：
1.按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察 官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論 程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。而 衡諸現行刑事訴訟法採行改良式當事人進行主義，關於起 訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科 事實，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之 規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送 交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始 證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表 係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案 紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生 證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活 動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與 證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、 真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之 同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證 據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容 之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對 之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據 程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3 734號刑事判決參照）。被告張海麟上訴意旨未能詳查最
高法院新近法律見解，忽略卷附臺灣高等法院被告前案紀 錄表雖非前案徒刑執行完畢之原始證據，惟其仍屬派生證 據，尚非無從作為認定被告張海麟構成累犯事實之證明方 法。是以被告張海麟所稱原審遽依上開前科紀錄認定其構 成累犯，而未命檢察官提出前案確定判決、執行指揮書、 執行函文等相關文件作為佐證，容有違誤等語，尚非允洽 ，自不足採。至於被告張海麟構成累犯之前案紀錄係不能 安全駕駛致交通危險罪，縱與本案販毒犯行之罪質有別， 然於判斷被告張海麟對於刑罰反應力是否薄弱及其有無特 別惡性時，罪質之近似性僅屬觀察重點之一，非謂不得依 憑犯罪時間與前案徒刑執畢日期之緊接程度，據以認定其 有依累犯規定加重其刑之必要。從而，被告張海麟既係於 前案執行完畢後僅隔將近3個月，旋於短時內開始再犯惡 性更重之販賣第二級毒品罪，已足徵其對於先前所受刑之 執行欠缺感知，亦無反省自制及遵守法律規範之強烈意願 ，原審綜核上情後，仍依累犯規定加重被告張海麟之刑責 ，自屬妥適。被告張海麟上訴意旨徒以前後二案之罪質差 異，即謂不得援引累犯規定予以加重其刑，恐有誤會，亦 非可取。
2.又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原 因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法 律上別無其他應減輕或得減輕之事由，認即予以宣告法定 最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告家庭情況、犯 罪動機、目的、手段等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項 ，僅屬刑法第57條所規定在法定刑範圍內量刑時應予審酌 之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀 上足堪憫恕者，尚難遽依刑法第59條規定減刑。且適用刑 法第59條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定（ 最高法院104年度台上字第399號刑事判決參照）。原判決 就被告張海麟、蕭智富如何不應適用刑法第59條酌減其刑 ，已於理由中詳予敘明。而刑法第59條所規定之酌減其刑 ，既係以縱使量處法定最低本刑猶嫌過重者，為其前提要 件，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始得為之，自須考量犯 罪所生危害、加重減輕事由與處斷刑範圍之連動效應，依 個案具體情狀而有所調整，非可浮濫為之。是依被告張海 麟、蕭智富於本案販賣第二級毒品犯行而言，其等皆有多 次之販毒行為，交易對象亦不只一人，恐將造成毒害擴散 而使施用毒品者更加難以自拔，對於社會治安所生負面衝 擊非微，對照其等於適用相關減刑規定後可得量處之刑罰 範圍，應無過苛之嫌，亦不存在任何特殊之原因與環境，
而在客觀上足以引起一般人之同情，難認有何適用刑法第 59條酌減其刑之餘地，亦不得僅因被告張海麟、蕭智富所 販賣對象之人數、次數不多、販售所得不高等情，作為適 用刑法第59條酌減其刑之絕對標準。且被告張海麟、蕭智 富不思協助友人脫離毒害，反而在友人毒癮發作時，藉機 提供毒品並收取對價，徒使友人更加深陷吸毒成癮之泥淖 而難以脫身，顯非意在助益他人，更難謂其等販售對象及 於相識之友儕，即可引發一般人普遍同情或可值憫恕。又 被告蕭智富縱因近期發生交通事故而不良於行，需人照料 ，然此個人健康情形究與犯罪有無特殊原因、環境或背景 無涉，並非判斷應否依刑法第59條酌減其刑之要件，併予 指明。綜上，被告張海麟、蕭智富猶執陳詞，率謂原判決 未予適用刑法第59條為不當，已屬無憑，並非可採。
3.再按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事 實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準 據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段 ，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無 顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無 偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或 不當（最高法院110年度台上字第4370號刑事判決參照） 。是就同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原 因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上 級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原 判決就被告張海麟、謝明志、蕭智富涉犯上開各罪所量處 之刑，已針對其等犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯 後態度等刑法第57條之一切情狀具體審酌，在罪責原則下 適正行使其量刑及定執行刑之裁量權，客觀上並未逾越法 定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越 法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。而被 告謝明志經原審依刑法第59條酌減其刑，明顯有別於其餘 被告張海麟、蕭智富，量刑可謂寬厚至極，自不得率認有 何刑罰過重情事；且被告謝明志上訴意旨所陳其只販賣一 次、已坦承犯行、僅具國中肄業之智識程度、患有憂鬱情 緒之適應障礙症、妄想型思覺失調症、非特定之睡眠障礙 症等生活狀況，及其平日從事鐵工工作且須扶養母親之家 庭經濟情形，均經原審逐一審酌而列為量刑因子（詳參原 審110年度訴字第489號判決第10頁），非可遽謂原判決有 何漏未斟酌有利於被告謝明志量刑事由之違誤。是以被告
謝明志提起上訴空言指摘原審量刑過重，尚非允洽，自有 可議。
（三）綜上所述，被告張海麟、謝明志、蕭智富明示僅就原判決 之刑提起一部上訴，並以前開情詞主張原判決所為量刑不 當，皆無理由，均應予駁回。
六、被告謝明志於本院審理時，經合法傳喚，無正當之理由不到 庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決 。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳鼎文提起公訴及移送併辦，檢察官謝志明到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 21 日 刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 陳 葳
法 官 高 文 崇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 施 耀 婷
中 華 民 國 112 年 3 月 21 日附表一：張海麟單獨販賣第二級毒品部分
編號 販賣對象 聯絡時間 交易時間 交易地點 交易方式 主文（僅列出與上訴範圍有關之刑，原判決關於沒收部分不在上訴範圍，爰不予列載） 備註 １ 劉任祥 109年10月30日0時許 彰化縣○村鄉○○路00號全家便利商店美港店前之停車場 劉任祥於109年10月29日22時許駕駛車號00-0000號自用小貨車載張海麟至左列地點，劉任祥先在車上交付張海麟4,000元，張海麟下車經過一段時間後，復上車交付甲基安非他命1小包予劉任祥。 張海麟販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。 即原起訴書附表二編號1 ２ 謝明志 110年1月28日21時31分4秒 110年1月28日21時31分通話後約15分鐘 彰化縣○○鎮○○路000號巷口 謝明志以門號0000000000號之行動電話與張海麟持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，雙方於左列地點會合，由謝明志交付1,000元予張海麟，張海麟則交付甲基安非他命1小包予謝明志。 張海麟販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。 即原起訴書附表二編號2 ３ 張志豪 110年3月23日中午某時許 彰化縣○○鄉○○路00號前路口 張海麟騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車前往左列地點與張志豪會合，由張志豪交付1,000元予張海麟，張海麟則交付甲基安非他命1小包予張志豪而完成交易。 張海麟販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。收時，追徵其價額。 即原起訴書附表二編號3
附表二：謝明志單獨販賣第二級毒品部分
編號 販賣對象 聯絡時間 交易時間 交易地點 交易方式 主文（僅列出與上訴範圍有關之刑，原判決關於沒收部分不在上訴範圍，爰不予列載） 備註 １ 蕭智富 ①110年1月16日14時49分45秒 ②110年1 月16日15時20分48秒 110年1月16日15時20分後通話後約2小時 彰化縣北斗鎮三溪路1段龍奉宮附近路旁 蕭智富於左列①所示之聯絡時間，以門號0000000000號與謝明志持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方於左列地點附近之某橋頭邊會合後，由蕭智富先行交付1,000元予謝明志。蕭智富嗣於左列②所示之聯絡時間，以前開門號與謝明志聯繫，謝明志則於此次通話結束後約2小時，在左列地點，交付甲基安非他命1小包予蕭智富而完成交易。 謝明志販賣第二級毒品，處有期徒刑參年。 即原起訴書附表三編號1號
附表三：蕭智富單獨販賣第二級毒品部分
編號 販賣對象 聯絡時間 交易時間 交易地點 交易方式 主文（僅列出與上訴範圍有關之刑，原判決關於沒收部分不在上訴範圍，爰不予列載） 備註 １ 謝明志 ①109年11月15日19時47分15秒 ②109年11月15日20時13分許 109年11月15日22時許（起訴書誤載為109年11月15日20時13分通話後10分鐘，業經蒞庭之公訴檢察官當庭更正如前） 謝明志位於彰化縣○○鄉○里村○○巷00號之租屋處 謝明志以門號0000000000號行動電話與蕭智富持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，蕭智富隨即騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車前往左列地點，雙方於左列交易時間會合，由謝明志交付2,000元予蕭智富，蕭智富則交付甲基安非他命1小包予謝明志而完成交易。 蕭智富販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。 即原起訴書、移送併辦意旨書附表一編號1 ２ 謝明志、真實姓名年籍不詳綽號「阿堯」之男子 ①109年11月16日7時21分16秒 ②109年11月16日7時36分36秒 109年11月16日7時36分通話後20分鐘 同上 真實姓名年籍不詳綽號「阿堯」之男子於左列聯絡時間①109年11月16日7時21分16秒通話前不久，前往左列地點，向謝明志表示欲購買甲基安非他命，謝明志即以門號0000000000號行動電話與蕭智富持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，蕭智富騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，前往左列地點會合，前往左列地點，雙方於左列交易時間會合，由謝明志交付2,000元（起訴書誤載為1,000元，業經蒞庭之公訴檢察官當庭更正如前）予蕭智富，蕭智富則交付甲基安非他命1小包予謝明志、「阿堯」而完成交易。 蕭智富販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。 即原起訴書、移送併辦意旨書附表一編號2 ３ 謝明志 109年12月16日15時23分26秒 109年12月16日17時許 同上 謝明志於左列聯絡時間通話前不久，向蕭智富表示欲購買甲基安非他命，並先交付1,000元予蕭智富，嗣於左列聯絡時間，以門號0000000000號行動電話與蕭智富持用之門號0000000000號行動電話聯繫，催促蕭智富盡快會合。其後，雙方於左列交易時間、地點會合，蕭智富將甲基安非他命1小包交予謝明志而完成交易。 蕭智富販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年壹月。 即原起訴書、移送併辦意旨書附表一編號3 ４ 謝明志 ①110年1月24日15時7分59秒 ②110年1月24日15時27分26秒 左列聯絡時間②110年1月24日15時27分26秒通話後約1小時 同上 謝明志以門號0000000000號行動電話與蕭智富持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，蕭智富前往左列地點，雙方於左列交易時間會合，由謝明志交付2,000元予蕭智富，蕭智富則交付甲基安非他命1小包予謝明志而完成交易。 蕭智富販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。 即原起訴書、移送併辦意旨書附表一編號4 ５ 姚維盛 ①110年2月4日10時26分43秒 ②110年2月4日10時30分3秒 ③110年2月4日10時38分52秒 ④110年2月4日10時39分28秒 110年2月4日12時不久後之某時許 彰化縣社頭鄉山腳路3段632巷10弄（起訴書誤載為11弄，應予更正）1號之月眉池 姚維盛以門號0000000000號行動電話與蕭智富持用之門號0000000000號行動電話聯繫欲購買甲基安非他命後，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至位於彰化縣○○鎮○○街00○00號之北斗河濱公園搭載蕭智富，並於同日12時許抵達左列地點，姚維盛交付2,000元予蕭智富，蕭智富嗣將甲基安非他命1小包交付予姚維盛，並退還予姚維盛1,000元。 蕭智富販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年壹月。 即原起訴書、移送併辦意旨書附表一編號5
附表四：蕭智富幫助施用第一、二級毒品部分
編號 聯絡時間 會合時間 會合地點 方式 主文（僅列出與上訴範圍有關之刑，原判決關於沒收部分不在上訴範圍，爰不予列載） 備註 １ ①109年12月24日16時53分37秒 ②109年12月24日17時41分42秒 ③109年12月24日18時16分49秒 ④109年12月24日18時18分43秒 ⑤109年12月24日19時4分54秒 ⑥109年12月24日19時22分15秒 ⑦109年12月24日19時32分25秒 ⑧109年12月24日20時46分27秒 ⑨109年12月24日21時38分32秒 左列聯絡時間⑨109年12月24日21時38分通話後不久 謝明志位於彰化縣○○鄉○里村○○巷00號之租屋處 趙慶証、謝明志於左列所示之聯絡時間，請蕭智富協助渠2人及張海麟購買價值10,000元之海洛因及價值2,000元之甲基安非他命，並由趙慶証先行交付12,000元予蕭智富，蕭智富即持該12,000元前往彰化縣員林市百果山之廣天宮，向真實姓名年籍不詳綽號「阿強」之男子購買重量不詳之海洛因、甲基安非他命。蕭智富於左列所示之會合時間、地點，交付8分之1錢之海洛因及價值2,000元之甲基安非他命交付予趙慶証、張海麟、謝明志。 蕭智富幫助施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。 即原起訴書附表四編號1、移送併辦意旨書附表二編號1